אחריות מינהל מקרקעי ישראל בגין נזקי עתיקות

מקרה שהיה כך היה: שטחים המוכרזים כאתרי עתיקות הוחכרו לקיבוץ, ממינהל מקרקעי ישראל (להלן: ממ"י), ובשל כך מוגבל הקיבוץ על ידי רשות העתיקות ביכולתו להשתמש בקרקעות לצרכיו חרף העובדה שעל הקיבוץ חלה תכנית בנין עיר (להלן: תב"ע) בה מוגדרים ייעודי הקרקע. בנוסף, הקיבוץ נושא בהוצאות האישורים מרשות העתיקות בגין כל עיבוד ובנייה מתוכננת כמו גם בהוצאות פעולותיה של רשות העתיקות המתבטאות בפעולות חישוף, חפירות מדגמיות וכו'. יש להדגיש כי חלק מהשטחים הוכרזו כעתיקות עוד לפני קום המדינה קרי לפני חוזה החכירה, וחלקם לאחריו.

בחוות דעתנו נבחן האם ממ"י מחויבת להקצות קרקעות עם ייעודים מוגדרים שניתן לעשות בהם שימוש לפי הייעוד, האם על ממ"י לשאת בהוצאות הכשרת שטח העתיקות והאם זכאי הקיבוץ לפיצוי מהמינהל בגין הוצאותיו עקב דרישות רשות העתיקות. בטרם נפרוס את מסקנותינו, להלן סקירה קצרה אודות החקיקה בתחום ומעט רקע בנושא אתרי עתיקות.

עפ"י סעיף 28 לחוק העתיקות, מקום בו הכריז המנהל כי שטח מסוים הוא אתר עתיקות, ההכרזה תפורסם ברשומות והודעה תימסר על כך לבעל המקום ולמחזיק בו. עפ"י ס' 49(ב) לחוק העתיקות, האתרים ההיסטוריים שפורסמו ברשומות לפי פקודת העתיקות ושהיו בתוקף ערב תחילתו של חוק זה, רואים אותם כאילו פורסמו לפי סעיף 28 לחוק. בפקודת העתיקות משנת 1929, משנקבע כי מקום מסוים הוא אתר היסטורי, אסור לחפור באותו מקום, לבנות עליו, לטעת בו עצים, או לבצע עבודות אחרות, ללא היתר מאת מנהל מחלקת העתיקות. בשנת 1964 פורסמה רשימת עתיקות אשר למעשה החליפה את רשימה העתיקות לפי פקודת העתיקות משנת 1944. בשנת 1989 הוקמה רשות העתיקות, ומאז, חרף האמור בסעיף 49(ב) לחוק, האחרונה עושה את מירב המאמצים להעביר את ההכרזות על שטחי העתיקות שתוארו באמצעות נקודות ציון על מפה, להכרזות על גושים וחלקות, בכדי שניתן יהיה לרשום הערות על ההכרזות במרשם המקרקעין.

דיון ומסקנות: מאחר והשטחים שהוכרזו כשטחי עתיקות עוד לפני קום המדינה, פורסמו בילקוטי הפרסומים, חזקה על הקיבוץ שהיה מודע לכך כי קיימים שטחי עתיקות ה"מוגבלים" במימוש ייעודם בחלקה שהחכיר, ולכן לא עומדת לקיבוץ זכות תביעה כנגד ממ"י. לעומת זאת, הכרזת שטחי עתיקות לאחר שלקיבוץ היו זכויות במקרקעין שהוענקו לו מתוקף הסכם החכירה עם ממ"י, מהווה פגיעה בזכותו של הקיבוץ במקרקעין ולפיכך יש לבחון האם קיימת פגיעה בקניין המזכה את הקיבוץ בפיצוי?

סעיף 197(א) לחוק התכנון והבניה קובע את העיקרון, לפיו תכנית הפוגעת שלא בדרך הפקעה בזכותו של בעל מקרקעין המצויים בתחום התכנית או בזכותו של בעל זכות בהם, מזכה אותו בפיצויים מהוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. הכרזה על שטחים כאתרי עתיקות ולפיכך שינוי יעוד הקרקע, הנה שינוי המצריך עדכון של התב"ע, ולאור חוק זה מהווה פגיעה על ידי תכנית במקרקעין המזכה את בעל הזכויות בהם בפיצוי.

שני שיקולים מרכזיים עומדים מאחורי נקודת המוצא שבעל המקרקעין יפוצה בגין הפגיעה שנגרמה למקרקעין: 1. צדק חלוקתי - על הציבור בכללותו לשאת בנזק שנגרם לבעל המקרקעין כתוצאה מתכנית מתאר המביאה תועלת ורווחה לכלל הציבור. שיקול זה נובע מהכלל לפיו בצד פגיעה על ידי המדינה בזכות קניינית של הפרט, חייבת להיות לפרט זכות פיצוי. 2. יעילות - הפנמת עלויות התכנית על ידי הרשות מתמרצת אותה להפעיל שיקול דעת הולם בטרם תאשר תכנית מתאר הפוגעת בזכותו של בעל מקרקעין.

סעיף 200 לחוק התכנון והבניה קובע כי הוועדה המקומית פטורה מתשלום פיצויים בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: (א) הפגיעה הנגרמת על ידי התכנית נמנית עם אחד מ-11 סוגי המקרים הקבועים בסעיף; (ב) הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין; ו-(ג) אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים. מאחר ובמקרה זה הקיבוץ אינו נכנס בגדר הסייגים שקובע סעיף 200, יש מקום לפצותו בגין הקרקעות שהחכיר ללא ידיעה כי מדובר בשטחי עתיקות.

בבג"צ 4146/95 עיזבון המנוחה לילי דנקנר ז"ל נ' מנהל רשות העתיקות (להלן: עניין דנקנר), נקבע כי פגיעה במקרקעין מכוח חוק התכנון והבניה כמו גם מכוח חוק העתיקות, לא תהא למעלה מן המידה הדרושה, ובמידה וכן יידרש פיצוי. בדנ"א 1333/02 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי נקבע כי העובדה שיש בצורך הציבורי כדי להצדיק את הפגיעה, אינה שוללת את הפיצויים בגינה. עוד נקבע בפסק הדין כי הטלת תשלום הוצאות הבדיקה באתר עתיקות על הפרט, מהווה פגיעה שאינה מידתית וסבירה בקניינו. מכאן שהקיבוץ יפוצה בגין הפגיעה אם ירים את נטל ההוכחה בדבר זכאותו לפיצוי ויוכיח כי הפגיעה אינה מידתית וסבירה.

הקיבוץ נאלץ לשאת בכל ההוצאות המכשירות את השטח לשימוש הייעוד המקורי בשל העובדה שהשטח הינו אתר עתיקות, ומכאן שהטלת הוצאות אלו מהווה פגיעה קניינית בזכותו של הקיבוץ במקרקעין. מעניין דנקנר עולה כי אם הקיבוץ נדרש לשלם הוצאות בגין העובדה כי מדובר באתר עתיקות וכי הרשות מתנה קבלת אישור בניה בתשלום הוצאות אלו, אין זה מתוקף סמכותה. הקיבוץ יוכל לדרוש החזר הוצאות שנעשו לצורך הכנת הקרקע מאתר עתיקות לייעודו המקורי מהרשות לעתיקות, שכן היא אמורה לשאת בהוצאות אלו. הפרקטיקה הנוהגת לפיה רשות העתיקות מתנה את מתן האישורים בעלות הבדיקה נראית בעיניי בית המשפט בלתי חוקית.

בסעיף 16 לחוזה החכירה שבין ממ"י לבין הקיבוץ הוסכם כי החוזה אינו מעניק לקיבוץ זכויות כלשהן בנוגע לאוצרות הטבע שבשטח, ולממ"י ישנה אופציה לבטל את החכירה באותם שטחים שאוצרות הטבע ימצאו בהם. כיוון שהקיבוץ חכר את הקרקע עם שטחי עתיקות מוגדרים, ללא יודעין כי קיימים שטחי עתיקות נוספים אשר לא הוזכרו כלל בחוזה החכירה, עולה הטענה כי המקרקעין שהוחכרו אינם משמשים אותו לייעוד הקרקע לה ייחל תוך דרישה מהמינהל להחזיר אליו שטחים אלו בהם מצויים אתרי עתיקות מבלי לשלם עליהם דמי חכירה. כמו כן יש לבחון את האפשרות כי באם יוחזרו שטחים אלו יקבל הקיבוץ מהמינהל פיצוי על המחוברים לקרקע ו/או מקרקעין חלופיים.

הכרזה על מקרקעין כאתר עתיקות לאחר שניתנו זכויות במקרקעין ע"י המינהל מהווה פגיעה בקניין שכן שינוי ייעודה של הקרקע שהוחכרה מוריד מערכה. אשר על כן עומדות בפני הקיבוץ שתי אלטרנטיבות כדלקמן: האחת - להחזיר את השטחים המוכרזים כשטחי עתיקות למינהל בהתאם לאמור בחוזה החכירה, לא לשלם דמי חכירה בעבור שטחים אלו ולקבל פיצוי מהמינהל עליהם או

הפחתת הסכום של ירידת ערך הקרקע מדמי החכירה. השניה - להמשיך את ההחזקה בשטחים אלו, אך לדרוש כי, כל ההוצאות הנובעות מאתרי העתיקות בקרקע כגון: חפירות הצלה, חפירות מדגמיות וכו' ישולמו על ידי הרשות לעתיקות וכי זו לא תתנה את מתן אישורי הבניה בתשלום הוצאות אלו על ידי הקיבוץ.