האם אפשר לבטל ערבות והשתתפות במכרז רק בגלל שהבנק טעה בהקלדה?
הרקע
המוסד לביטוח לאומי ערך מכרז להקמת מאגר של נותני שירותי סיעוד. היכללות במאגר נועדה להבטיח שמציע, שיעמוד בציון סף מסוים, יוכל לתת את שירותיו באמצעות אחת, או יותר מ-314 הועדות המקצועיות של המוסד לביטוח לאומי, הפועלות ברחבי הארץ. במכרז נקבע כי אחד מהתנאים המוקדמים להשתתפות של מציע במכרז יהיה צירוף ערבות של בנק, או של חברת ביטוח להצעתו – בסכום של 50,000 ₪. .
אדמונית החורש בע"מ המספקת שירותים כאמור למוסד לביטוח לאומי מזה כ-16 שנים , ביקשה להימנות עם נותני השירותים בכמה עשרות ועדות מקצועיות. אדמונית החורש בע"מ צירפה להצעתה ערבות בנקאית בנוסח הנדרש, פרט לכך שליד המספר "50,000" נרשם הסימן "ñ", ולא הביטוי "ש"ח". ועדת המכרזים פסלה את הצעת אדמונית החורש בע"מ, משמצאה כי יש בטעות האמורה כדי להביא לפסלות הערבות, ובהתאם – של ההצעה כולה. אדמונית החורש בע"מ, כמו גם אלרואד מתן שירותי סיעוד ורווחה בע"מ (להלן : "אלרואד"). (שבערבות שצורפה להצעתה, ואשר הוציא אותה אותו בנק ערב שניפק את הערבות לאדמונית החורש בע"מ, נפל פגם זהה, ואף הצעתה שלה נפסלה) – עתרו לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים כנגד החלטת הפסילה. אדמונית החורש בע"מ טענה בעתירתה כי מדובר בטעות סופר, וכי ברור שהכוונה היתה ל-ש"ח, שכן הסימן שהוטבע, "ñ": "אין לו כל קשר לסימונו של מטבע כלשהו". אדמונית החורש בע"מ טענה כי בפגם שכזה אין כדי להצדיק את פסילת הערבות וההצעה. אדמונית החורש בע"מ אף צירפה לעתירתה מכתב מן הבנק הערב, סניף בית ג'אן של הבנק הערבי-ישראלי, שהוצא בתאריך 22.6.09, ונאמר בו כך: "בערבות בנדון, נפלה טעות טכנית במערכת המחשב שגרמה לרישום הסימןn ~ [כך במקור – ח"מ] במקום ש"ח, על כן אנו מאשרים כי הכוונה היתה ש"ח (שקלים חדשים). בשאר תנאי הערבות לא חל כל שינוי ואנו נכבד את הערבות הבנקאית הנ"ל כפי שהוצגה בתנאי המכרז, דהיינו -50,000 ₪ (חמישים אלף שקלים חדשים). צר לנו על הטעות שנגרמה ללקוח ...". לשיטת אדמונית החורש בע"מ, אין זה ראוי כי אותה טעות סופר תביא לכך שהיא לא תוכל להמשיך ולספק שירותים למוסד לביטוח לאומי, כפי שהיא עושה מזה שנים ארוכות, ותגרום בכך, לדבריה, לקריסת אדמונית החורש בע"מ ולשבירת מטה לחמם של 280 עובדיה המיומנים ושל בני משפחותיהם.
בית המשפט המחוזי הנכבד בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' הנשיאה, השופטת מ' ארד קבע כי לא ניתן להכשיר את הערבות ואת הצעות אדמונית החורש בע"מ והאלרואד, ודחה את עתירותיהן.
אלרואד נמנעה מהגשת ערעור על פסק הדין, אולם משצורפה כמשיבה לערעור זה, כבעלת דין בהליך הקודם, תוך הדגשה שדין אחד להם וביקשה להשיב אף את הצעתה שלה לדיון בועדת המכרזים של המוסד לביטוח לאומי.
הגשת ערבות בנקאית בדיוק כנדרש במסמכי המכרז תכליתה: "לא רק כדי לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אלא גם לצורך קיום ערך השוויון המכרזי בהתייחסותו ליתר המציעים, הן בפועל והן בפוטנציה". (דברי השופטת א' פרוקצ'יה בענין אחים אוזן). מטרה נוספת שיש לערבות הבנקאית היא לתת בידי עורך המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים, אם יחזור בו המציע מהצעתו שזכתה במכרז. בהתאם, שב בית משפט זה ושנה כי הכלל הוא שפגם בערבות בנקאית מביא לפסילת ההצעה, וזאת מבלי שיהא צורך להעמיק חקר בפשר הטעות, או בכוונת המציע, או הערב .
קיימים הבדלי גישה מסוימים בפסיקה, בעיקר באשר לשאלה האם כל פגם בערבות, המגלם פגיעה נחזית בעקרון השוויון, די בו כדי להצדיק את פסילת ההצעה, או שיש לבחון את מכלול ההיבטים הרלבנטיים לפגם ולמקורו .
"רק במקרים נדירים, כאשר האופי ה"טכני" של הפגם ברור וגלוי מנסיבות העניין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי משמעותיים, שניכר על פניהם שנפלו בתום-לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם. ההנחיה לוועדות המכרזים בעניין זה צריכה להיות אחידה וברורה כדי שלא לפגוע בביטחון המשפטי והכלכלי"
(דברי השופטת (כתארה אז) ביניש, בעניין י.ת.ב)
ואכן בית משפט זה חזר והדגיש כי המקרים החריגים יהיו: "יוצאי-דופן, כגון פליטות קולמוס, או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב, והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות" (הנשיא א' ברק בעניין אבראהים).
השאלה הניצבת איפוא בפני בית המשפט היא האם בא המקרה שבערעור זה במסגרת הכלל, או שהוא נופל בגדר "החריג שבחריג".
המקרה שלפנינו נמנה איפוא לסברתי, עם המקרים החריגים. עסקינן בפליטת קולמוס מובהקת: ציון סימן חסר פשר – "ñ" (אות ספרדית, אשר ראוי להעיר כי מבחינה גרפית – דומה ל"₪"), בצד רישום הסכום, בלא סימון כל סוג של מטבע. טעות זו, שעל פני המסמך, זועקת לתיקון. בהקשר זה כוונת המציע והבנק גם יחד, כי הערבות תהיה בש"ח מתבקשת: בשים לב לאופי הטעות, ברור כי מקורה הוא בחוסר תשומת לב כלשהי ולא בכוונת מכוון (והעובדה שטעות קולמוס זו חזרה על עצמה אף בערבות הבנקאית, שהונפקה לאלרואד – מחזקת סברה זו). זאת ועוד – אין בטעות ובתיקונה כדי לפגוע בעקרונות שבבסיס דיני המכרזים, ובפרט – בעקרון השוויון, שכן לא מדובר פה בחשש ממשי כי בנסיבות העניין הערבות בנוסחה האמור לא תהיה ניתנת למימוש, שהרי בנק המכבד עצמו לא יכפור בתוקפה.
נוכח כל האמור, הרי לא היה מקום שועדת המכרזים של המוסד לביטוח לאומי תפסול את הצעת אדמונית החורש בע"מ על יסוד הפגם בערבות הבנקאית,. אציע לקבל את הערעור, שהדיון בהצעת אדמונית החורש בע"מ יחזור לועדת המכרזים של המוסד לביטוח לאומי, על מנת שזו תבדוק בהקדם האפשרי את יתר מרכיבי הצעת אדמונית החורש בע"מ ותחליט האם ניתן להכריז עליה כאחת מן הזכאיות להיכלל במאגר נותני השירותים.
אך מכיוון שצירוף אדמונית החורש בע"מ לרשימת נותני השירותים בשלוש מוועדות (סח'נין, עראבה וכאבול) צפויה להביא לדחיקתו מאותן רשימות של מציע מסוים אחר, הרי שאדמונית החורש בע"מ לא תוכל, בכל מקרה, להימנות עם נותני השירותים בשלוש ועדות אלה.
לעניינה של אלרואד: בחנתי את השאלה האם קבלת ערעורה של אדמונית החורש בע"מ מחייב אף את השבת עניינה של אלרואד לועדת המכרזים של המוסד לביטוח לאומי, חרף אי-הגשת ערעור על-ידה. היה נדרש שאלרואד תגיש ערעור, אם על פי סברתה חשוב ונכון כי פסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא ישונה לטובתה, ואולם היא לא הציגה כל טעם מבורר לאי-הגשת ערעור כזה על-ידה. מכאן שניתן לראות בה כמי שהחליטה. עוד נוסיף כי אין בידי בית המשפט די נתונים כדי לדעת שעניינה של אלרואד היה ועודנו זהה בכל, עובדתית ומשפטית כאחד, לעניינה של אדמונית החורש בע"מ. זאת ועוד – במובחן מעניינה של אדמונית החורש בע"מ, אין אנו אף יודעים האם צירוף אלרואד לרשימות נותני השירותים במכרז יביא לדחיקת זוכה אחר כלשהו מאותן הרשימות, וממילא לא צורף כל נפגע-בכוח שכזה כמשיב לערעור. בנסיבות אלה אין מקום להורות על קבלתו של ערעור, שלא הוגש.
מצטרף אני לחוות דעתו המעניינת והממצה של חברי השופט מלצר. אך מוסיף כי , יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק. השופט מוסיף שעל המגישים הצעות במכרזים להפנים ולשנן כי יש לבדוק "בשבע עיניים" את ההצעה בטרם הוגשה
מצטרף אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט מלצר
ניתן היום, ט"ז בשבט התש"ע (31.1.2010).
לאתר הבית של המוסד לביטוח לאומי.
