האם הצעה שהוגשה לאחר שנפתחה תיבת המכרזים מהווה עילה לפסילת המכרז?

ערעור שהגישה חברת בניה על פסק דינו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים, במסגרתו נדחתה עתירתה בנוגע לפגמים שנפלו בהליך המכרזי בו השתתפה. ההליך נוהל ע"י משרד הבינוי והשיכון, כאשר החברה שזכתה בהליך זה הגישה את הצעתה לאחר שתיבת המכרזים נפתחה.

הרקע

בשנת 2012, פרסם משרד הבינוי והשיכון שלושה מכרזים לביצוע עבודות תשתית ופיתוח ביישוב מוקייבלה. המכרזים פורסמו במספר מקומות, כאשר בפרסומים השונים נקבע המועד האחרון להגשת ההצעות. יחד עם זאת, בשל שגגה נכתב במקום אחד שניתן להגיש הצעות עד השעה 10:00, במקום אחר נכתב שניתן להגיש עד השעה 11:00, ובמקום נוסף נכתב שיתקבלו הצעות עד השעה 12:00.

משלא הוגשו שאלות הבהרה ע"י אף גורם בנוגע לשעת ההגשה, תיבת המכרזים נסגרה באותו היום בשעה 11:00.

לאחר פתיחת התיבות, ובעוד ועדת המכרזים דנה בהליך, הגיע נציג של חברה נוספת וביקש להגיש הצעה לשלושת המכרזים. לאחר שהובא לידיעת הועדה כי חלה טעות במסמכי המכרז לגבי שעת ההגשה, ובהתייעצות עם הלשכה המשפטית של משרד הבינוי החליטה הועדה לקבל את ההצעות שהוגשו לאחר פתיחת התיבה.

כתוצאה מכך, ולאחר בחינת ההצעות שהוגשו בכל מכרז ומכרז, החליטה ועדת המכרזים, בהתייעצות עם הלשכה המשפטית להכריז על החברה שהגישה את מסמכיה לאחר פתיחת התיבה כחברה הזוכה בכל שלושת המכרזים.

כנגד החלטה זו, הגישו שאר החברות עתירה לביהמ"ש המחוזי בשבתו כבימ"ש לעניינים מנהליים, אך עתירתם נדחתה תוך שביהמ"ש המחוזי קבע כי יש לפרש את מסמכי המכרז באופן הרחב ביותר ועל כן רשאית הייתה החברה להגיש הצעותיה עד המועד המאוחר ביותר שהוזכר במסמכי המכרז. עוד קבע ביהמ"ש המחוזי, כי המועדים השונים שצוינו היו חשופים לכלל המציעים במסמכי המכרז, ולכן אין מדובר ביתרון שקיבלה החברה הזוכה על פני המציעות האחרות.

כנגד פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי, הגישו החברות המציעות שלא זכו במכרזיםערעור לביהמ"ש העליון. במסגרת הערעור טענו כי נפל פגם מהותי בהחלטת הועדה לקבל הצעה נוספת לאחר פתיחת תיבת המכרזים וחשיפת ההצעות הכספיות של המציעים, שכן מדובר בפגיעה בעקרון השוויון שהוא היסוד לדיני המכרזים. לטענתן, שאלת הפרשנות של מסמכי המכרז איננה רלוונטית משנפתחה תיבת המכרזים ונוצר פתח לקבלת הצעה נוספת בעקבות חשיפת הצעות המחיר של המציעות.

דיון והכרעה

לאחר שמיעת טענות הצדדים קיבל ביהמ"ש העליון את הערעור ברוב דעות. בפתח דבריו, סקר ביהמ"ש את הפגמים שנפלו בהליך המכרזי - ראשית, במסמכי המכרז פורסמו שלושה מועדים שונים להגשת ההצעות. שנית, ההחלטות שהתקבלו מאז נודע על הטעות במסמכים וההחלטות הנוגעות לקבלת ההצעה של החברה הזוכה לא תועדו כראוי. שלישית, ההצעה שנבחרה כזוכה הינה הצעה שהוגשה לאחר פתיחתה של תיבת המכרזים.

בפסק דין שניתן מפי כב' הש' דפנה ברק ארז (דעת הרוב), צוינה חשיבותה של הבהירות במסמכי המכרז על מנת שהמכרז יוכל להשיג את תכליתו ביעילות ולהבטיח שוויון בין המציעים.

ביהמ"ש קבע, כי אומנם אין בחוסר התיעוד של תהליך קבלת ההחלטות בוועדת המכרזים כדי להוות עילה עצמאית לפסילת המכרז, אך העובדה כי המציעה שזכתה הגישה את הצעתה לאחר פתיחתה של תיבת המכרזים מהווה פגם חמור אשר מכריע את הכף להורות על בטלותו של המכרז.

ביהמ"ש העליון הוסיף וציין, כי אכן ההלכה הפסוקה בדיני המכרזים אומרת שככל ויש סתירה במסמכי המכרז יש לפרש את הסתירה בדרך שמיטיבה עם המציעים, ואולם, במקרה דנן הבעיה טמונה בכך שההצעה התקבלה לאחר פתיחתה של תיבת המכרזים ולכן מדובר בפגם המצדיק את ביטולו של המכרז.

בדעת מיעוט, סבר כב' הש' מלצר, כי מכיוון וההצעה שזכתה הייתה ההצעה הזולה ביותר שנתקבלה, יש להותיר את החלטת ועדת המכרזים על כנה חרף הפגמים שהתגלו בה.

סיכום

לאור האמור, קיבל ביהמ"ש העליון את הערעור ברוב דעות. מכיוון ומדובר במכרזים שכבר בוצעו, קבע ביהמ"ש העליון כי מדובר במכרזים אשר היה דינם להתבטל ושמורה למערערים הזכות להגיש תביעה נפרדת לצורך קביעת הפיצויים המגיעים להם כתוצאה מכך.

משרד הבינוי והשיכון חויב בתשלום הוצאות המערערים בסך של 75,000 ₪.

ניתן ביום: כ"ו באלול תשע"ח, 06 בספטמבר 2018.