נחל האסי: האם יישוב יכול למנוע את גישת הציבור למשאב טבע בשטחו?

העתירה עוסקת בזכות הגישה של הציבור לקטע מנחל עמל, אשר עובר בתוך קיבוץ ניר דוד (להלן: "הקיבוץ") אשר מכונה נחל האסי (להלן: "הנחל" או "האסי"). העתירה נוגעת בזכותו של הציבור והפרט בשימוש במשאבי טבע המיועדים לכלל הציבור ומעלה שאלות חברתיות וכלכליות. העותר הינו שר מטעם מפלגת ש"ס.

רקע:

הקיבוץ אשר הנחל שוכן בשטחו, נוסד בשנת 1936. היישוב הינו היישוב הראשון שנבנה במסגרת "חומה ומגדל" באזור בקעת הירדן ועוד לפני קום המדינה, פיתח הקיבוץ את המקרקעין ובנה את בתיו משני צדי הנחל. חברי הקיבוץ פיתחו את הנחל וסביבתו אשר היו נתונים להזנחה. מאז קום המדינה, חוכר הקיבוץ את שטחו מידי המדינה (רמ"י). לעומת זאת, מקרקעי הנחל מעולם לא הוחכרו לקיבוץ והם רשומים בלשכת רישום המקרקעין על שם מדינת ישראל כ"מקרקעי ייעוד" בייעוד "נחל".

כלל דרכי הגישה לנחל למעט כאלו אשר הוחרגו והוסדרו אל מול המדינה (כדוגמת גן השלושה ונחל הקיבוצים) נמצאות בחזקת הקיבוץ .התנגדות המשיבות להסדרים אשר הוצעו במהלך השנים נבעו בין היתר מהחשש כי בעקבות קרבת בתי המגורים בקיבוץ לנחל, הפיכת השטח לציבורי תגזור על התושבים רעש, לכלוך ומפגעים נוספים. במהלך השנים אושרו מספר תוכניות מתאר החלות על המקרקעין בהם נמצאים מקרקעי הקיבוץ ומקרקעי הנחל. בעד זכות הציבור לגישה חופשית לאסי הוגשו, עד היום מספר תביעות לערכאות אחרות שכתוצאה מהן נקבעו מספר הסדרות כדוגמת קביעת לוחות זמנים לקידום תכוניות להנגשת הנחל לכלל הציבור.

הסעד המבוקש בעתירה זו הינו איסור לחסום את גישת הציבור לנחל באמצעות חברת השמירה של הקיבוץ, בדגש על כניסה דרך השער הראשי של הקיבוץ. העותרים דורשים קידום פתרון משביע רצון שיעמוד על זכויותיו של הציבור הרחב והאינטרס הציבורי וייתן מקום ראוי לצרכי המשיבות.

העותרים טוענים כי מקרקעי הנחל הם מקרקעי יעוד המהווים משאב ציבורי וכי אין לאיש זכות לחסום את הגישה אליהם, אלא בדרכים שהותוו בחוק. לטענתם, כל פעילות לחסימת גישת הציבור אל הנחל וגדותיו נעשו בניגוד לדין, תוך עשיית דין עצמי במקרקעי הציבור, עשיית עושר ולא במשפט ופגיעה קשה באינטרס הציבורי. טענת העותרים לזכות הגישה למקרקעי הנחל נסמכים על חוק המים, התשעי"ט-1959 ועל חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. כמן כן, העותרים טענו כי איסור הגישה לנחל על ידי הקיבוץ לווה בתגובות אלימות של חברת האבטחה אשר הוצבה באחת מנקודות הגישה המרכזיות לנחל וזו צורפה לעתירה.

עמדת המדינה כפי שהיא באה לידי ביטוי בתשובה לעתירה הינה כי לגישתה, לציבור הרחב זכות קניינית בנחל אך מימושה של זכות זו צריכה להיעשות בהתאם לדיני התכנון והבנייה ותוך איזון בין זכות הציבור לבין זכותם של חברי הקיבוץ ותושביו לפרטיות ולקיום שגרת חיים נאותה.

מנגד, המשיבים העלו טענות רבות כנגד העתירה- לדחייתה על הסף ולגופן של עניין. בין היתר טענו המשיבים כי העתירה לוקה בשיהוי, העותרים לא מיצו את כלל ההליכים הקיימים, טרם נעשתה פנייה לבית המשפט המנהלי והעתירה נעדרת זכות עמידה משום שאין בה ייצוג של אנשים קונקרטיים הטוענים לפגיעה מנושא העתירה. כמו כן, בידי בית המשפט המנהלי סמכות לדון בעתירה זו מאחר שמדובר בסכסוך אזרחי- קנייני.

דיון והכרעה:

כפי שטענו הצדדים, בכדי שמקרקעין ייחשב מקרקעי ייעוד עליו לעמוד בשלושה תנאים: על המקרקעין להיות ציבורי, עליו להימנות עם אחד מהסוגים המפורטים בסעיף 107 לחוק המקרקעין וכן עליו להיות מיועד לתועלת הציבור. אין חולק שביחס לנחל האסי, שלושת התנאים מתקיימים. אמנם, המחוקק מעולם לא הסדיר בחקיקה ספציפית את מעמדם של נחלים בישראל, אך זכות הציבור לגישה אליהם נגזרת מעצם היותם משאבי טבע ומקרקעי ייעוד.

בהתייחס לעילות הסף, חרף כשלים וליקויים רבים בהליך הגשת העתירה ובגופה ביהמ"ש ידון בעתירה. נוכח החשיבות הציבורית, העתירה לא תוגדר כחסרת זכות עמידה. בהתייחס לטענות מיצוי ההליכים והשיהוי, העותרים הצליחו להוכיח כי הם אכן פנו לגופי הממשל השונים טרם הגשת העתירה וכי זוהי חובתה של המדינה לפעול תוך זמן סביר להסדרת גישת הציבור למקרקעי הנחל וזו נמנעה מלקבל החלטה בסוגיה.

בהתייחס לגוף העתירה, העותרים לא הניחו בעתירתם כל תשתית עובדתית ולא הביאו במסגרת העתירה נתונים מינימאליים, המאפשרים הפעלת שיקול דעת של ביהמ"ש לשם קביעת הסדר ראוי, תנאיו ומגבלותיו. המשיבים לעומתם צירפו חוות דעת של אנשי מקצוע מומחים אשר מגבים את טענותיהם כי שטח הקיבוץ במצבו הנתון, צר מלהכיל את צרכי הקיבוץ וחבריו, על אחת כמה וכמה שלא יוכל להתמודד עם פתיחת שעריו  לציבור הרחב.

ביהמ"ש המנהלי קבע ביחס לטענות אלו כי הוא אינו הפורום המתאים לקביעת הסדר שכזה ופרטיו ואין בידיו את הכלים הדרושים למשימה זו. זהו תפקידן של המדינה ושל הרשויות המתאימות. החובה להסדיר את ההסדר הכולל, גיבושו ותנאיו מוטל על המדינה. הותרת העניין בידי הקיבוץ והשארת הנושא ללא פתרון בשמך שנים כה רבות, לוקה בחוסר סבירות קיצוני ומצדיק את התערבותו של ביהמ"ש המנהלי.

אין ספק כי לציבור הרחב זכות גישה לנחל האסי. עם זאת, אין זו זכות מוחלטת ויש להכיר בהתנגשותה עם זכויותיו של הקיבוץ. על כן, יש לקבוע את האיזונים הנכונים יחד עם הסדר תכנוני, אשר צריך שייערכו על ידי המדינה. כל הנגשה של נחל האסי לציבור הרחב פוגעת ותפגע בקיבוץ ומכך לא ניתן להימנע. גיבוש פתרון כולל להסדרת גישת הציבור אל הנחל, אינו יכול להיעשות בין רגע ודורש היל של בחינה , תכנון והתייעצות של גורמים מקצועיים ורשויות רלוונטיות ומטבע הדברים נדרש לכך זמן.

הסדרת זכות הגישה של הציבור אל האסי צריכה להתבצע בשלושה אופנים אשר יבוצעו במקביל:

א.      קידום תוכנית אשר החלה להירקם בין המדינה לקיבוץ ביחס למטע נחל אשר גובל בתחומי הקיבוץ.

ב.      הותרת ההסדר הזמני עם הקיבוץ המעניק גישה חלקית לציבור הרחב לאזור מוגדר בנחל. הסדרים מעבר לכך ייקבעו על ידי רשות מקרקעי ישראל והמדינה, לאחר שתתקבל על ידן החלטה בדבר האיזון הנכון, הסדריו ותנאיו.

ג.        קבלת החלטה על ידי המדינה בדבר היקף זכות הגישה של הציבור לאסי וגיבוש פתרון כולל, בשים לב לאיזון הראוי בין הזכויות- בזריזות הראויה ובהקדם האפשרי.

סיכום:

ביהמ"ש הורה על סילוק העתירה כנגד המועצה האזורית עמק המעיינות, קיבוץ ניר דוד וחברת השמירה אשר העסיק.

העתירה כנגד היועץ המשפטי לממשלה ורשות מקרקעי ישראל מתקבלת, במובן שביהמ"ש הורה כדלקמן:

א.      ככל שהקיבוץ לא יגיש תוך 60 יום תוכנית מעודכנת אשר מרחיבה את המתווים והתוכניות הקיימות, תיטול רמ"י על עצמה את קידום התוכנית בתוך 120 יום ותפעל לזירוזה וקידומה.

ב.      המדינה תפעל בכדי למנוע את חסימת הגישה אל השטח המוגדר הפתוח היום לציבור הרחב באופן חלקי ולאבטחתו, בכל ימות השבוע מהשעה 09:00 עד השעה 17:00 במגבלת שהות של 400 מבקרים בכל רגע נתון. בנוסף, ייאסרו הצבת רמקולים, השלכת פסולת בשטח ולינה במקום.

ג.        על המדינה לקבל החלטה וגבש הסדר תכנוני אשר ישקף את איזון הזכויות הראוי ולא יאוחר מ-18 חודשים מהיום.

כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן ביום: י"ח באלול התשפ"א, 26 באוגוסט 2021.