נפתחה תיבת המכרזים אין פגם בערבות, לאחר מכן נתגלה, להלן ההשלכות

בתאריך 10 באפריל 2006 ניתן פסק דין בידי כבוד השופטת יהודית צור בבית המשפט המחוזי בירושלים (עתמ 319/06 י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל משרד התמ"ת) בו עלתה השאלה מה דינו של פגם בערבות שנוצר לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז.

כבוד השופטת צור גרסה כי דרישת הערבות נועדה הן להעריך את רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע במכרז והן להוות אמצעי יעיל לגביית פיצוי, במידה ויחליט מציע ההצעה, הזוכה, לחזור בו מהצעתו. לפי ההלכה, פגם בערבות הינו פגם מהותי אשר יש בו כדי להביא לפסילת ההצעה למעט מקרים מיוחדים בהם המציע פעל בתום לב והטעות עצמה הינה טכנית באופייה כך שאינה פוגעת בשוויון בין המציעים.

במקרה זה הפגם שנוצר על ידי ועדת המכרזים הוא בעצם העובדה שהייתה תקופה מסוימת בה הערבות של המציע, שגם זכה במכרז, לא הייתה בתוקף. הפגם נבע עקב התנהלות ועדת המכרזים שפנתה למציעים באמצעות הטלפון, בבקשה להאריך את הערבות באיחור ניכר, הווה אומר ביום בו פקיעת הערבות. כתוצאה מכך נוצרה תקופת זמן בה למספר מציעים לא הייתה ערבות בתוקף. בדיקת הערבות נעשית עם תום המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז. במקרה דנן, הפגם בערבות נפל בשלב מאוחר, כלומר לאחר שנפתחה תיבת המכרזים, ומכאן שאין חשש מפני פגיעה בשוויון המציעים הפוטנציאליים כיוון שהמועד להגשת ההצעות למכרז כבר חלף.

יחד עם זאת יתכנו מקרים בהם גם כאשר הערבות בזמן הגשת ההצעות הינה תקינה, הפגם שנפל בשלב מאוחר יותר יפגע בתכלית חשובה של מוסד הערבות. יש לזכור כי המבחן לקיומה של פגיעה בשוויון בין המציעים, יימצא בפגיעה הפוטנציאלית בשוויון ולא בהתממשותה של הפגיעה בפועל. מפסק הדין ניתן

ללמוד כי במצב בו זוכה במכרז התנהג בתום לב, על פי כל תנאי המכרז והפגם שאירע לא נבע עקב התנהגותו, ביטול זכייתו (עקב הפגם) יביא למצב שבו "עוול" אחד יתוקן ב"עוול" אחר.

לסיום נאמר כי כבוד השופטת מעלה בין השורות סוגיה לפיה אל לו למציע במכרז להתהדר בעובדה שהאריך מיוזמתו את הערבות גם כשאין דרישה מפורשת לכך מצד ועדת המכרזים, שכן לו תינתן לעובדה זו משמעות הדבר עלול להיות לו לרועץ ולהתפרש כפגיעה בשוויון ביחס ליתר המציעים שפעלו כנדרש לפי תנאי המכרז!!