עוזר הרשם דחה את בקשת המפרק לדחות התביעה על הסף

                  עו"ד נמרוד טפר- בתפקידו כמפרק מפעיל של

                  ינון, מושב עובדים להתישבות שיתופית בע"מ(בפירוק).

                                                                                       המשיב

1.      בחודש נובמבר 2011  הוגשה תביעת חוב למפרק מטעם חברת יעקב שחם יזמות בע"מ , להלן גם: החברה או שחם יזמות בע"מ, על סך 498,420 ₪ בגין יתרת חוב בתיק הוצאה לפועל 22-05041-11-2.

תביעת החוב השנייה הוגשה ביום 28.11.12 על ידי הגברת רבקה רז שחם על סך 243,811 ₪ וזאת היא יתרת החוב בתיק הוצאה לפועל מס'           22-05040-11-1.

תביעת החוב השלישית הוגשה ביום 21.4.2013 על ידי חברת יעקב שחם יזמות בע"מ על סך 55,608 ש"ח בגין יתרת החוב בתיק הוצאה לפועל מס' 22-05462-11-9.

תביעת החוב הרביעית הוגשה אף היא על ידי חברת יעקב שחם יזמות בע"מ. סכום התביעה הנו 2,625,631 ₪ והיא למעשה יתרת החוב בתיק הוצאה לפועל מס' 22-02926-12-4.

2.      בהחלטתו מיום 11.9.2013 קבע המפרק, כי על פי החומר שבפניו, דין התביעות להידחות. יחד עם זאת אפשר הוא למגישי תביעות החוב להגיש אליו הבהרות. גם בעקבות ההבהרות והתצהירים שהגישו התובעים, שב המפרק ודחה את תביעות החוב, כאמור בהחלטתו יום 25.10.2013.

3.      על החלטה זו הוגש הערעור דנן ביום 25.11.2013. התבקשה תגובת המפרק וזו אכן הומצאה ביום 30.12.2013.

4.      את התביעות הראשונה, השנייה והשלישית, לא היה מקום לדחותן בשל אי התאמה להוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, תשנ"ג- 1993, להלן: חוק הלוואות חוץ בנקאיות. לדעת המערערות כל עסקה ועסקה פורטה כיאות בתצהירי התובעות, כשבכל עסקה רואים מהו סכום "[1]ההלוואה" שקיבל הלווה ומהו הסכום ששילם כנגדה. מועד קבלת ההלוואה עולה מהקבלה שצורפה, וסכום הריבית ששולם ומועדו עולה מהחשבוניות שצורפו לכל עסקה. זאת ועוד, אף אם לא הייתה התאמה לחוק הלוואות חוץ בנקאיות, חובה הייתה על המפרק לפסוק לפי הדין תוך התאמת המצב לדרישות החוק ומתן הוראה על החזרת הסכומים שאינם לפי החוק.

5.      לחילופין טענו המערערות, כי אין תחולה לחוק הלוואות חוץ בנקאיות. יש להבחין בין מי שמבצע עסקת ניכיון בשיקים שלו ומשוכים על ידו לבין מי שתובע על פי עילה שטרית כלפי צד מרוחק, מושך השיקים. בשלוש התביעות הראשונות אין מושב ינון הוא הלווה ולכן אין הוא יכול לחסות תחת כנפיו של חוק הלוואות חוץ בנקאיות. לפי חוק הלוואות חוץ בנקאיות, הגדרת "לווה" מחריגה תאגיד. ינון הינו תאגיד, ועל כן אין הוא כפוף לחוק הלוואות חוץ בנקאיות. מי שמסר שיקים שלו בסכום נקוב ומוגדר, אין זה עניינו אם האוחז בשיקים קיבל וכמה קיבל מאחרים, מהו מחיר השיקים או שיעור הניכיון?. החוק לא בא להגן על האגודה כמושכת השיקים. דרישות החוק חלות רק אם מוגשת לבית המשפט תביעה נגד לווה פרטי ולא כשמוגשת תובענה נגד מושך השיקים שאיננו הלווה.

6.      אין בסיס לקביעת המפרק בסעיפים 42 ו- 43, כי לאגודה עומדות כל הטענות שהיו עומדות לזכות הלווה בחוק הלוואות חוץ בנקאיות והיא מנוגדת לכוונת המחוקק. (הדבר נאמר בהקשר של הטענה כי שלוש העסקאות הראשונות מלכתחילה נעשו מול אדם פרטי- מלאכי זנדני ז"ל שעל שמו התנהלה כרטסת הנהלת החשבונות), כך המצב לגבי ההלוואה השנייה. הוא הדין בתביעת החוב השלישית בה הלווה הנו מר יונתן זנדני וכרטסת הנהלת החשבונות התנהלה על שמו.

7.      גם את הקביעה של המפרק בסעיף 48 להחלטה, כי תנאי אחיזה כשורה אינם מתקיימים יש לבטל. סעיף 29(ב) קובע חזקת אחיזה כשורה, ומי שטוען אחרת, חייב לסתור. המפרק לא הביא כל ביסוס עובדתי או ראייתי לסתור את החזקה.

8.      גם לסעיף 38-39 בהחלטת המפרק, אין כל יסוד. אין כל נפקות לרישום כרטיס הנהלת החשבונות על שם מלאכי זנדני ז"ל או יונתן זנדני. זאת מפני שהתביעה נגד האגודה מוגשת מכוח דיני השטרות נגד האגודה כמושכת השיקים. תביעה נגד הנפרע אינה שוללת אפשרות לתבוע גם את המושך.

9.      אשר לתביעה הרביעית: אין תחולה לחוק הלוואות חוץ בנקאיות על עסקה זו. אין כל נפקות לרישום חלק מפעילות יונתן על שמו וגם לחתימתו כמנהל התאגיד כערב לחוב התאגיד, ואין הוא משנה את אופיו של החוב כחוב של התאגיד. אין מקום לדחות את התביעה הרביעית בהסתמך על היעדר הרשאה ליונתן זנדני לפעול בשם האגודה. האגודה עשויה לחוב גם בהיעדר הרשאת נציגה, כשצד ג' לא ידע על היעדר ההרשאה וגם לא היה חייב לדעת על כך. פסק הדין בעניין ווייס, ע"א 7307/11 חיים ווייס נ' רמת אתרי(פורסם בנבו) אינו תומך בעמדת המפרק. שם היה צורך בשתי חתימות להעברת הכספים ולא הובאה ראיה כאמור וכן היו סתירות בעדויות של בן ציון רייך שם.

10. המערערות הצהירו כי לא ידעו על היעדר ההרשאה וגם לא יכלו לדעת על כך, הם לא נחקרו על תצהיריהן ולכן כל מסקנה של המפרק בניגוד לתצהירים אלה, אין לה בסיס ודינה להתבטל. הקביעה של המפרק בסעיף 52 להחלטתו, כי על המערערות היה לדעת על היעדר הרשאה אינה נכונה. המפרק סתם ולא פירט איך הגיע למסקנה זו. הדבר מקבל משנה תוקף בשל העובדה כי המצהירים לא נחקרו על תצהיריהם.

11. אם איש מאנשי המושב או מוסדותיו, כולל וועדת הביקורת, לא מצאו כי יש חריגה בהתנהלות נציגות המושב וגופי הפיקוח משך שנים רבות מאז שנת 2003, הכיצד מצפים מהמערערות שאינן אנשי המקום כי יחשדו בחריגה מהרשאה?

12. אין זה נכון כי עצם המעבר לבנק המזרחי מבנק הפועלים צריך היה לעורר חשד. הסיבה לכך הנה, כי חלק מהשיקים של בנק דיסקונט נפרעו תחילה ובמשך מספר חודשים. זאת ועוד, המערערות שלמו בכל עסקה בשיקים שלהן ואלה כובדו על ידי הבנק. לא ייתכן כי אלה ישימו את כספן על קרן הצבי אילו היה להן חשד שלא יזכו לקבל תמורת שיקים אלה. השיקים בתביעה הרביעית נמסרו לפקודת מושב ינון ולא לחשבונו של יונתן זנדני ואלה נפרעו. נסיבות אלה הן נסיבות שגרתיות שלא יכלו לעורר חשד בלבן של המערערות.

13. אין לקבל את קביעת המפרק בסעיף 44 להחלטתו, כי ".. לאור סממנים מהותיים לפיהם המדובר במלווה שניתן ליונתן זנדני אישית כלווה...", וזאת לאור העובדה שמדובר במשיכת שיקים לטובת המושב ולא זנדני. מדובר בשיקים בלתי סחירים. התביעה הרביעית אף היא אינה כפופה לחוק הלוואות חוץ בנקאיות, שכן מדובר בתאגיד ולא באדם פרטי ואין תחולה לחוק לגביה. ברור אפוא כי היזקקות לסעיף 3ד[2] של חוק הלוואות חוץ בנקאיות, כמופיע בסעיף 45 להחלטת המפרק אין לה יסוד.

14. את המסקנה של המפרק בסעיף 49 להחלטתו, כי "האפשרות כי יונתן זנדני פעל מטעמים אישיים שלו במשיכת השיקים כאמור לא נסתרה". אין להבין מדוע המפרק מטיל את הנטל לסתור הנחה זו על המערערות בשעה שהוא עצמו ציין בסעיף 13 להחלטתו , כי "יעדם ותכליתם של הכספים נשוא התנהלות זאת למה שימש הכסף, לא התבררה".!

15. לחילופין בכל עסקה ועסקה רואים מהו סכום הקרן של ההלוואה שנתנו המערערות לאגודה כנגד השיקים שקבלו. סכום זה היה על המפרק לאשר בכל אחת מהתביעות

16. את הסמכות של המפרק להתערב בשיעור הריבית יכול הוא להפעיל רק מיום חילול השיק, ולא לפני כן. את זאת טוענות המערערות בהקשר של סעיף 36 להחלטת כב' המפרק.

17. המפרק חוזר על עמדתו, כי בדין הוא דחה את תביעות החוב של המערערות, כשהוא מבסס נימוקיו על כמה ראשי טיעון כלהלן.

א.    דין הערעור להידחות על הסף משום שאין להעלות טענות לראשונה בפני ערכאת הערעור אף שניתנה למערערות הזדמנות לעשות כך בפני המפרק והן לא נטלו לידיהם את ההזדמנות לעשות כך. הדבר אינו תואם את שנדרשו לעשות בסעיף 49 להחלטת הביניים מיום 11.9.2013 ובסעיף 67 להחלטה הסופית מיום 25.10.2013.

ב.     המערערות לא הוכיחו את תביעתן, על אף ההזדמנות שניתנה להן בהחלטת הביניים .

ג.       מדובר בתביעות חוב שבסיסן בעסקאות בלתי חוקיות ואינן מקיימות את הדרישות הקוגנטיות שמטיל חוק הלוואות חוץ בנקאיות.

ד.     דין הטענות השטריות שהעלו המערערות להידחות. אין תוקף לחתימת האגודה על השטרות וחובה על המערערות למצער לדעת על כך. לחילופין, אף אילו היה מדובר בשיקים החתומים כדין, אין המערערות אוחזות כשורה ולכן דין תביעתן להידחות.

ה.    המערערות קבלו ריביות בסכומי עתק של מאות אלפי שקלים מהאגודה מדי שנה. מדובר באחוז ריבית של כ 25% וברור כי קרן החוב אמורה להיות מסולקת בחלוף כארבע שנים או שהיא נפרעה זה מזמן. על כל פנים המערערות לא הוכיחו מהו החוב המקורי לעומת הריבית. מסיבה זו יש לראות בחוב כחוב שסולק זה מזמן.

ו.       תביעות החוב נגועות בניגוד עניינים ועסקאות בלתי חוקיות ואין כל טעם, כי האגודה שבפירוק תשלם לצדדים שלישיים סכומי תביעות החוב. תביעות החוב הראשונה והשנייה עניינן חובות אישיים של מלאכי זנדני ז"ל אישית, תביעת החוב השלישית הנה של יונתן זנדני ואין האגודה חייבת לשלם למי שהתיימר לפעול בשמה אך פעל בניגוד להרשאה ובחוסר תום לב. גם תביעת החוב הרביעית נושאת סממנים של חוב השייך ליונתן זנדני. על כל פנים, האגודה הנה צד קרוב ואין המערערות יכולות ליהנות ממעמד של אוחז כשורה. אי לכך רשאית האגודה להעלות כל טענת הגנה העומדת לרשותה.

ז.      המערערות לא הוכיחו את תביעות החוב שלהן אף שניתנה להן הזדמנות לעשות כך. כל שטענו הנו ,כי "אין עסקת יסוד, שכן לא עסקתי במתן הלוואות".

ח.    מדובר בעסקאות הכפופות לחוק הלוואות חוץ בנקאיות, אלא שהמערערות לא פעלו על פי הוראות החוק האמור.

ט.    השיקים נשוא תביעות החוב נמשכו בחריגה מהרשאה ובחוסר סמכות וכי על המערערות היה לדעת על כך. העסקאות לא נחתמו ולא אושרו על ידי האגודה.

י.       מגישי תביעות החוב לא הפרידו בין עסקאות היסוד לעסקאות מחזור וריביות. אי לכך בדין נדחו תביעות החוב שלהן.

יא.עסקאות ניכיון השיקים הנן עסקאות הלוואה לכל דבר ועניין. המפרק מסתמך על החלטת בית המשפט בתא"מ (חד)33218-07-10 אי.אס. אם גרופ בע"מ נ' שלומית רוטשטין לפיה עסקת ניכיון שיקים כאמור הנה עסקת הלוואה הכפופה לחוק הלוואת חוץ בנקאיות, לרבות עריכת חוזה הלוואה בכתב על כל פרטיו. יצוין, כי על פסק הדין של בית המשפט קמא הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי (ע"א (חי) 48763-02-13 אך הערעור נדחה ואושר פסק הדין של בית משפט השלום. כמו כן מפנה המפרק לפסיקה ב- ת"אמ 1707-10-10 צחי נ' אטיאס; בש"א (ת"א) 145821/05 אטינגר נ' דימור מיכל,(ראשל"צ) 7413-04-12 ח. עלמה יזמות עסקית בע"מ נ' חוה הרפז ו- ע"א (ת"א) 4003/07 ארנון בס נ' אברהם אריה. כל אלה הנם פסקי דין שפורסמו בנבו ובכולם נקבע כי עסקאות ניכיונות שיקים הנן עסקאות הלוואה הכפופות לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות. מי שעיסוקו במתן הלוואות או ניכיונות שיקים חייב  לפעול על פי החוק לרבות עריכת חוזה הלוואה על כל פרטיו ככל תנאי החוק.

יב. אף ניסיון המערערות לתקן את אשר עוות בהליכים מלכתחילה על ידי הוספת פרטים לפי חוק הלוואות חוץ בנקאיות בתצהיריהן בפני המפרק, אינו יכול לרפא את הפגם. ההתאמה לחוק צריכה להתייחס למועד העסקה ולא למועד ההליך המשפטי.

יג.    בתביעה הרביעית יש סממנים מהותיים המלמדים על כך כי העסקה הנה עסקה מול יונתן זנדני וקביעות המפרק לא נסתרו. ביקורת נשמעה על החרגת תחולת חוק הלוואות חוץ בנקאיות באופן קטגורי גם מהלוואות הניתנות לתאגידים באופן גורף ועל כך נשמעה ביקורת בספרות המשפטית. במנותק, אם ההלוואה הנה של זנדני יונתן אישית הרי אין מניעה לתחולת חוק הלוואות חוץ בנקאיות, כי זנדני הנו אדם פרטי. מנגד, אם ההלוואה ניתנה לאגודה, הרי מדובר ביחסים בין צדדים קרובים ואין מדובר באוחז כשורה.

יד. גם למפרק יש סמכות במהלך בדיקת תביעת החוב לתת נפקות לאי ההתאמה לחוק הלוואות חוץ בנקאיות. זה המצב כשראש הוצאה לפועל רואה כי הדברים מתנהלים בניגוד לחוק ומכוח סעיף 10 לחוק הלוואות. אז הוא מוסמך לסרב לדון בביצוע שטרות מקום בו לא מתקיימות הוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות, ורואים בסירוב משום בקשה לביטול או שינוי הוראות החוזה כך שיתאים להוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות.

טו.אין מקום לטענות המערערות, כי אין תחולה להוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות מטעם האגודה. גם כך, מעמדה של האגודה הנו כמעמד  של ערב להלוואה ולכן עומדות לרשותה כל אותן טענות שעמדו ללווה בעסקת ההלוואה. המפרק מפנה לסעיף 12 לחוק הלוואות חוץ בנקאיות, לסעיף 7 לחוק הערבות תשכ"ז- 1967 הנותן הכשר להעלות טענות החייב גם על ידי הערב ולסעיפים 54- 58 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973 וסעיף 2 ו- 7 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט- 1969.

טז.בפן השטרי: אין המערערות אוחזות כשורה ונשלל תום ליבן בנסיבות. החותמים בשם האגודה פעלו בחוסר סמכות ובניגוד להרשאה והוא מפנה לסעיפים 24 ו- 25 ו- 92 לפקודת השטרות. השליחות אינה מחייבת את השולח כל עוד הוא לא אשרר את פעולת השלוח או במקרה שהצד השלישי לא ידע על החריגה מהרשאה או שלא היה חייב לדעת על חוסר ההרשאה.

יז.    בנסיבות, היה על המערערות לדעת על השימוש שלא כדין בשיקים של האגודה בפירוק. התנאים שבסעיף 28 לפקודת השטרות אינם מתקיימים במערערות בכל התביעות. לגבי התביעה הרביעית, יש לציין עוד, כי מדובר בצדדים קרובים וביניהם אין אחיזה כשורה. לכל היותר מדובר בעצימת עניים נטענת. המודעות להגבלת חשבון האגודה מאז אוגוסט 2010 וההיכרות רבת השנים עם מלאכי זנדני ז"ל חייבה הידיעה כי אין לאגודה כל קשר עם אגודת מעוז. כאן מפנה המפרק כאמור לע"א 7307/11 חיים וייס נ' רמי איתרי (פורסם בנבו).

יח.המערערות לא הוכיחו כאמור את עסקאות היסוד בתביעות החוב שלהן. הן לא הצליחו להראות מה מתביעותיהן היא קרן ומה ריביות?. הליך הפירוק הנו הליך קולקטיבי המושתת על עקרונות שוויון בין נושים בדרגה שווה. נטל ההוכחה בתביעות חוב בפני המפרק מוטל על התובע ולא על המפרק. על אף שניתנה למערערות הזדמנות להוכיח את תביעות החוב שלהן, הן לא עשו כך.

יט.למפרק יש סמכות להתערב בגובה הריבית לא רק מיום צו הפירוק, אלא אף לפני התחלת הליך הפירוק. לשם כך הוא מפנה לסעיף 134 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] תש"ם- 1980 הקובע, כי "תשלומים ששילם החייב לנושה לפני צו הכינוס.. וכל סכום שקיבל הנושה לפני צו הכינוס מתוך מימוש ערובה לחובו, יהיו מיועדים, למרות כל הסכם להיפוכו של דבר, לתשלומי קרן וריבית כיחס שבין הקרן לבין הסכום המשתלם כריבית לפי השיעור המוסכם".

ד.     דיון והכרעה[3]:

18. אתחיל בכך, כי אין מקום לדחיית התביעה על הסף. נימוקו של המפרק בבקשתו זו מתבסס על השינוי בעמדת המערערות סביב תחולת חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות על ניכיונות שיקים בפני המפרק, לעומת עמדתן בערעור ובעיקרי הטיעון. יש לאפשר לבעלי הדין להישמע לגוף העניין ואין הצדקה לנקיטת הליך כה דרסטי. זכות הגישה לערכאות חשובה במקרה זה ממניעות מכוח דיני הפרוצדורה. על חשיבות זכות הגישה לערכאות ראה רעא 9567/08 כרמל אולפינים בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות 1952 בע"מ (בפירוק) (פורסם בנבו); בגץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא-משרד התעשיה, המסחר (פורסם בנבו) וכן עא 9413/03 אילן אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים , סב (4) 525 (פורסם בנבו).

הצדדים הבחינו בטיעוניהם בין תביעות החוב, כך שלגבי התביעות הראשונה עד השלישית נטען מקבץ של טענות, בעוד שתביעת החוב הרביעית בודלה ותויגה כקטגוריה אחרת. המערערות טענו בערעור כי את שלוש תביעות החוב הראשונות יש לקבל תוך כדי ביטול החלטתו של המפרק. הסיבה לכך הנה, כי חוק הלוואות חוץ בנקאיות אינו חל על המקרה. לדעתן אין החוק חל על ניכיון שיקים שכן אין זו הלוואה במובן החוק האמור. טענה נוספת אותה טענו המערערות הנה, כי גם אם יש תחולה להוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות על ניכיונות שיקים, הרי עמדו הן בדרישות החוק: כל עסקה ועסקה פורטה כיאות בתצהירי המערערות תוך הפרדה בין סכום "ההלוואה" שקיבל המושב לעומת הסכום ששילם נגדה. מועד קבלת ההלוואה לומדים אנו מהקבלה שצורפה בעוד שסכום הריבית שהתקבל בגין כל עסקה לומדים אנו מהחשבונית הקשורה לכל עסקה ועסקה. טענה נוספת אותה טענו המערערות הנה, כי אין תחולה לחוק על מי שאינו מקבל בעצמו את ההלוואה ומוסר שיקים המשוכים על ידו , וכך תיחשב ההלוואה כהלוואה שלו וחוק ההלוואות חוץ בנקאיות חל עליה, לבין תביעה המתבססת על עילה שטרית כלפי צד מרוחק. מושך השיקים בשלוש התביעות הראשונות הנו אותו צד מרוחק, קרי האגודה והיא נתבעת על פי העילה השטרית ומכאן המסקנה, כי אין תחולה לחוק ההלוואות. החוק בא להגן על הנפרע "המוכר" את השיק שקיבל מהמושך ונאלץ למכור אותו לקונה, קרי המלווה במחיר מוגזם כלפי מטה בשל אילוצי יכולת כדי שיימכר במחיר סביר. לעומת כך אין זה עניינו של המושך באיזו מחיר יימכר השטר. הוא הוציא מתחת ידו את השיק בסכום קבוע ועליו לדאוג לפירעון אותו סכום שבשיק. זאת ועוד, חוק ההלוואות לא בא להגן על תאגיד שהנו מושך השיק, אלא על אדם בשר ודם. מכאן שהחוק אינו חל ואין חובה על המלווה המגיש תביעה נגד הלווה לעמוד בתנאי סעיף 8 לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות. המערערות מתייחסות בביטול לקביעות המפרק בקשר לאפשרות העלאת טענות שיכול הלווה להעלות נגד המלווה על ידי האגודה כמושכת השיקים כמצוין על ידי המפרק בסעיפים 42-43 להחלטתו. כמו כן מתייחסות כך גם לקביעה של המפרק בסעיף 48 כי אין מתקיימים במקרה זה תנאי אחיזה כשורה על פי סעיף 29(ב) לפקודת השטרות. המפרק היה אמור לסתור את תנאי החזקה ולא עשה כך והוא לא הביא ולו טענה עובדתית אחת שתסתור הנחה זו. לבסוף מתריסות המערערות על קביעת המפרק בסעיפים 38-39 להחלטתו בדבר חוסר הרלוונטיות של רישום הכרטיס בגין העסקאות בספרי האגודה על שם זנדני (מלאכי ז"ל או יונתן) ולא האגודה. המערערות טוענות, כי אין לכך כל רלוונטיות, שכן ניתן לתבוע הן את הנפרע והן את המושך.

19. אינני יכול לקבל את עמדתן של המערערות מכמה וכמה סיבות:

א.    הטענה, כי חוק הלוואות חוץ בנקאיות אינו חל על עסקאות ניכיונות שיקים לא רק שנזנחה על ידי המערערות, אלא שהודו מפורשות, כי חוק הלוואות חוץ בנקאיות כן חל על ניכיונות שיקים. ראה עמ' 6 לפרוטוקול הדיון בפניי מיום 5.3.2014 בו נאמר על ידי עו"ד מסיקה:

"אנחנו לא כופרים בעניין הכרת הפסיקה בהיות עסקאות ניכיון כפופות לחוק ההלוואות. התפרץ חברי לדלת פתוחה" .

הודאה זו שמענו מפי ב"כ המערערות אף שבערעור היתה עמדתו אחרת וגם בעיקרי הטיעון. ראה נא את סעיף 1(א) לעיקרי הטיעון. לא נעלמה מעיניי הטענה האפשרית של המערערות, כי חוק ההלוואות אינו חל משום שהוא ביקש להגן על מי שביצע את ההלוואה בעצמו ולא על מי שעשו שימוש בשיקים שלו בעסקת ניכיון. כן כי הוא אינו מתכחש להכרת הפסיקה בתחולת החוק על ניכיון שיקים בפן העקרוני, אלא שזוהי פרשנות של המערערות לרציו מאחורי תחולת החוק, בעוד שהקביעה העיקרית ברישא של הסעיף האמור הנה כי:

"אף שפסיקת בית המשפט החילה על עסקאות ניכיון שיקים את חוק הלוואות חוץ בנקאיות... אין תחולה לחוק זה על שלושת התביעות הראשונות" .

ב.     המערערות טענו עוד, כי גם אם יש תחולה לחוק הלוואות חוץ בנקאיות הרי הן עמדו בתנאי החוק. בפן המהותי זוהי טענה חילופית ראשונה . לא רק על דרך ההיסק אני קובע כך, אלא גם על פי דברי ב"כ המערערות עצמו: בעמ' 6 קטע רביעי נאמר ע"י עורך דין מסיקה:

"הטענה של עמידה בתנאי חוק ההלוואות הנה טענה חילופית" .

לגוף הטענה: אין מקום לקבלה. את העמידה בתנאי חוק הלוואות חוץ בנקאיות יש לבחון בעת פתיחת ההליך, דהיינו עם הגשת תביעת החוב (בנובמבר 2012) או בפתיחת תיק ההוצאה לפועל, (ביוני 2012) ולא בתצהיר שנדרש או שהוגש בעת הדיון בתביעת החוב בפני המפרק באפריל 2013. הפירוט של העסקאות בתצהיר מנהל המערערת אינו מרפא את הפגם. עדיין אין לאמר, כי הוגש ביחד עם פתיחת ההליך חוזה בכתב של הלוואה מטעם מי שעוסק במתן הלוואות חוץ בנקאיות. המלווה לא עמד בתנאי הגילוי הנאות, לא הראה כי עמד במגבלת שיעור העלות הממשית של האשראי, לא הראה כי הוא עומד במגבלת שיעור ריבית הפיגורים, לא הראה כי עמד במגבלת העמדת ההלוואה לפירעון מידי והמגבלה על נקיטת הליכים בבית משפט או בהוצאה לפועל.

ג.       בוודאי שאין לקבוע כי המלווה עמד בתנאי חוק הלוואות חוץ בנקאיות בשעה שהוא מזמין אותנו ללמוד על קיום דרישות החוק ממקבץ מסמכים שונים שאינם חוזה ההלוואה, כמו קבלות שהוציא המלווה בנוגע לשיקים שקבל המלווה מהלווה וחשבוניות שהוציא המלווה בקשר לסכום הריבית שהוא קיבל מהלווה, תוך כדי עשיית פעולה אריתמטית במטרה לדעת מהו הסכום. אם נזכור, כי במקרה זה היו מעורבות פעולות רבות של מסירת שיקים מטעם האגודה שחוללו והוחלפו באחרים, חלק מהתשלום נזקף על חשבון ריבית, חלק על חשבון כיסוי חובות השיקים שחוללו, והכל בערבוביה אחת, כך שלא בקלות (אם לא נאמר קשה מאוד) ניתן לקשור שיקים לקבלות או לחשבוניות, נבין מכאן כי המלווה לא עמדה בתנאי חוק הלוואות חוץ בנקאיות. על כל פנים ההפניה לאותם מסמכים חיצוניים עדיין לא כללה את העמידה ביתר תנאי החוק ומכאן הקביעה כי טרם קוימו תנאי החוק.

ד.     טוען ב"כ המערערות טענה חילופית נוספת, כי החוק חל על מי שבקש הלוואה ממלווה לפי חוק הלוואות חוץ בנקאיות, אך שילם בשיקים שלו ולא בשיקים של צד ג' מרוחק. ומה הרציו לדעת ב"כ המערערות מאחורי טענה זו? על כך יש לנו תשובה בפרוטוקול הדיון בפניי בעמ' 6:

"תאגיד אינו גוף חלש וזה ההיגיון נדמה לי. לאדם אין ייעוץ משפטי או פיננסי, הוא צד חלש ולכן זה הרציו לדעתי להגן על לווה פרטי והחריג תאגיד" .

ה.    אינני בא להכריע בשאלה אם חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות חל על כל ארבע התביעות כאן אם לאו, ואם בפן העקרוני יש להחילו גם על תאגיד חרף הלשון המפורשת של החוק. יחד עם זאת בהקשר לרציו מוצע זה, יש להעיר מספר הערות: ראשית, יחידים שצוברים חובות ובהינתן מצב, כי אין הם יכולים לשאת במטלות של החזר החובות או בפירעונם, פתוחה הדרך בפניהם או בפני הנושים לפנות למנגנוני הגביה הקולקטיביים כמו איחוד תיקים או הליכי פשיטת רגל. אין ספק כי מצבה של האגודה הגיע לכך שחבה היא חובות אדירים עד כי לא יכלה להמשיך ולנהל את ענייניה ונכפתה להתנהל במשטר של פירוק הליכים. בפן המהותי אין הבדל בין השניים ולכן רק טבעי, כי תימצא דרך שגם אגודה תחסה בצל הוראות חוק הסדר הלוואות חוץ בנקאיות. שנית, הניח ב"כ המערערות, כי האגודה הנה גוף חזק ויש לו ייעוץ משפטי או פיננסי. המקרה דנן מלמד אותנו עד כמה הנחה זו אינה מדויקת. אילו באמת היה לאגודה ייעוץ פיננסי או משפטי, לא היתה מגיעה למצב של חוסר יכולת לתפקד. נכסיה וכספיה היו חשופים כטרף קל לכל מי שרק רצה להשתמש בהם כבשלו, הם היוו מקור פירעון לחובות של בעלי תפקיד ואחרים ואף שימשו מקור תשלום בגין הלוואות בשוק האפור או הלוואות חוץ בנקאיות שקבלו אחרים. יוצא, כי אם המבחן הוא היכולת להיעזר בייעוץ פיננסי או משפטי, הרי זכאית בהחלט האגודה ליהנות מרקע זה כדי לחסות בכנפי החוק. שלישית, וזה העיקר, בפן המהותי לא היה לנו כאן גוף מאוגד שקבע פעילותו במישור ההכנסות וההוצאות על רקע צרכיו הוא. האגודה הפכה לחומר גלם בידי מחפשי רעתה או לפלסטלינה בידי היוצר. עושי דברה של האגודה היו הכול יכולים וכך התנהגו בפועל תוך כדי ביטול מהותי של אישיותה וצרכיה. רצה בעל תפקיד לשלם בשיקים שלה להלוואות או ניכיון שיקים במיליוני שקלים עשה זאת, רצה לשלם בגין קש לרפת שאינה שייכת לאגודה[4] - גם עשה זאת ללא משגיח. אם כך, משאבי האגודה ויכולותיה היוו לאמיתו של דבר משאבי ויכולות בעלי התפקיד. מכאן ניתן לקבוע כי בפן המהותי לא נותר מהאגודה אלא שמה. הטמעת הפוטנציאל הכלכלי והכספי של האגודה במשאבי בעלי התפקיד ונכסיהם בטלו את הישות שלה והביאוה בפן המהותי ליחיד חסר ישע. אם תרצה לומר, הרי מכלול הפעולות האמורות הביא לביטול האישיות המשפטית של האגודה בפן המהותי כלכלי. אי לכך החלת הוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות על האגודה אינה מחוסרת היגיון. כאמור אינני בא לקבוע בפן העקרוני קביעה נחרצת שהוראות החוק צריכות לחול על אגודה ולו במקרה כמו שלנו.

ו.       על אף האמור יש תחולה לפעילות הכלכלית שהונהגה מול המלווה. טען ב"כ המערערות, כי אין כל משקל לעובדה שכרטיס הנהלת החשבונות אצל המלווה התנהל על שם יונתן זנדני או מלאכי זנדני. בפני המפרק הוצגה כרטסת שנוהלה אצלה משנת 2008 לגבי תביעת החוב הראשונה בקשר עם עסקאות ניכיון השיקים נשוא תביעת החוב. והינה מתברר כי הכרטסת נוהלה על שם המנוח זנדני מלאכי. גם תביעת החוב השנייה טען המצהיר מטעם מגישת תביעת החוב, כי  לא נוהלה כרטסת על שם מלאכי זנדני ז"ל. יחד עם זאת בטבלאות שצורפו לתצהיר מתגלה כי עסקאות במאות אלפי שקלים התנהלו מול מלאכי זנדני ז"ל. בתביעה השלישית, הוגשה לבקשת המפרק כרטסת שנוהלה אצלה משנת 2008. בכרטסת מתגלה, כי זו נוהלה על שם מר יונתן זנדני וגם כאן דובר בסכומים של מאות אלפי שקלים. הכרטסת לא נוהלה על שם האגודה והא ראיה או חיזוק שלא ניתן להתעלם ממנו, כי הפרטנר האמתי למלווים היו זנדני יונתן ומלאכי ז"ל ולא האגודה.

ז.      אין לשכוח, כי מר יעקב שחם ציין בתצהירו בפני המפרק כי

"אני מנהל ובעל מניות בחברת יעקב שחם יזמות בע"מ... העוסקת בניכיון שיקים על פי רישיון ממשרד האוצר". ראה סעיף 1 לתצהירו מיום 2.5.2013 .

אין ספק, כי חברה העוסקת בניכיון שיקים הנה חברה המורשית על ידי משרד האוצר. ראינו כי החברה עוסקת גם במתן הלוואות. בסופו של יום היא גם "עוסק" שדרישות אלמנטריות של רשויות המס חלות עליו. בין אלה יש החובה לנהל כרטסת על שם מקבל השירות הנכון מולו פועלת החברה. לא ייתכן כי החברה מעמידה את עצמה במצב של רישום העסקאות בכרטסת של זנדני מלאכי ז"ל וזנדני יונתן בשעה שהפעילות הנה מול האגודה. אי לכך אין אלא לתת משקל מיוחד לרישום הכרטסת על שם זנדני מלאכי או יונתן ולקבוע, כי הם הם בעלי העניין האמתיים בעסקאות הניכיון או ההלוואות מול המלווה. בהיות זנדני מלאכי ז"ל וזנדני יונתן  יחידים, הרי חל חוק הלוואות חוץ בנקאיות עליהם ובמלוא הדרו. בניגוד לכך יסתכנו החברה ונציגיה בניהול ספרים בלתי תקין מול רשויות המס ולא לכך בטח הם מייחלים.

ח.    מר זנדני חתם על ערבות לחובות האגודה משנת 2006. ראה נספח א' לתצהירו של מר יעקב שחם מיום 28.5.2013.[5]   אין לשכוח, כי מדובר בחובות במאות רבות של אלפי שקלים, והשאלה הנשאלת הנה מה לו למר זנדני לחתום ערבות בשם האגודה באופן אישי  בסכומים כה אדירים ביחוד אחרי פטירתו הטראגית של מלאכי זנדני ז"ל? התשובה המובנת מאליה ובהצטרף יתר רכיבי התמונה המצטיירת ביחסי זנדני מול האגודה ומול המלווים, הנה, כי אכן מדובר בהלוואות לשימוש הפרטי של זנדני . זהו יחיד שחוק הלוואות חוץ בנקאיות חלות עליו בוודאי.

ט.    בתצהיר של מר יעקב שחם מיום 14.10.2013 נאמר בסעיף 4 כלהלן:

"... ניכיון השיקים נעשה מול זנדני מלאכי ז"ל בשיקים פרטיים שלו ושל מושב ינון משוכים לפקודתו מוסבים על ידו על החלק. כך גם מר זנדני מלאכי ז"ל ניכה שיקים משוכים על ידי אחרים לפקודתו ומוסבים על ידו על החלק". לא ניתן לנתק מבחינת התפיסה ההוליסטית של מערכת יחסי האגודה ונציגיה מול המלווים את היחסים בין זנדני מלאכי וזנדני יונתן אל מול המלווים. מבחינת ניתוב המידע על התנהלות שניהם, יש אותו אפקט לקשר עם זנדני יונתן וזנדני מלאכי ז"ל אל מול המלווים. הניכיון של השטרות לא נעשה רק בשיקים של האגודה אלא גם של אחרים. זה מלמד, כי בעל הדין האמתי מול המלווים היו גם יחידים, בין אם זה זנדני יונתן ובין אם זה זנדני מלאכי ז"ל תוך עשיית שימוש בשיקים של האגודה וגם בשיקים אחרים. כל אלה יחידים ולא תאגיד ומכאן התחולה של החוק על מערכת היחסים מול המלווים.

י.       גם אם אין הניתוח שעשיתי כאן משקף את המצב המצוי, אלא הרצוי, ולא אמרתי כך, הרי עדיין ניתן להחיל על שלוש התביעות הראשונות את אשר אקבע לגבי התביעה הרביעית מכוח דיני השטרות, כפי שיבואר להלן.

20. לטענה, כי זה לא יהיה צודק שלווים קבלו כספים, והחוב נגדם מבוטל רק בשל אי התאמה לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות אני עונה : ראשית, אני מפנה לפסק הדין של כב' השופט אליקים רובינשטיין ב- רעא 2132/09 אברם אריה נ' ארנון בס (פורסם בנבו). דבריו שם של כב' השופט רובינשטיין הנם אורים ותומים בשבילנו ומותר לנו בהחלט ללכת בעקבותיהם. שנית, פטרתי את הצדדים מהחובה להשיב את אשר קבלו מכוח העסקאות. אין ספק כי המערערות קבלו ולא מעט על חשבון הניכיונות מהאגודה. אי לכך מצפוני שקט שלא לגמרי קופחו המערערות. שלישית. למערערות יש חלק בלתי מבטל  במצב אליו הן הגיעו. ניתנה להן הזדמנות להוכיח עמדתן בפני המפרק ולא עשו כך, מנגד הסתכנו מרצונן במתן הלוואות או בניכיון שיקים חרף ידיעתן את מצב האגודה וגם מצבם של בני משפחת זנדני.

21. לגבי תביעת החוב הרביעית: זוהי התביעה הגדולה מבין ארבע התביעות וסכומה הגיע עד ל- 2,625,631 ₪ והיא הוגשה נגד האגודה וזנדני יונתן. בפן העקרוני חל הניתוח שעשיתי לגבי שלוש התביעות הראשונות גם על התביעה הרביעית וניתן היה לקבוע כי בפן המהותי הצד הנכון לעסקאות הניכיונות הנם יחידים ולא האגודה ובתור שכזה יש תחולה לחוק הלוואות חוץ בנקאיות. אלא שהמפרק עצמו הודה בדיון חרף עמדתו העקרונית לתחולת החוק גם על התביעה הרביעית והסכים כי החוק לא יחול כאן. כך הוא הכתיב לפרוטוקול:

"לגבי התביעה הרביעית, אכן החוק לא חל על תאגיד, יש על כך ביקורת בספרות. הצבעתי בהחלטה על סממנים מדוע המדובר באופן מהותי בחיוב של יונתן זנדני. לצורך הדיון מסכים שהחוק אינו חל כעת" .

         המפרק מנמק אי זכאות המערערות לגבי התביעה הרביעית בנימוקים מדיני הערבות ומדיני השטרות. מדיני הערבות נובע הדבר לדעתו, מכך שאצל המערערת יש כרטסת על שם האגודה שנושאה ניכיונות שיקים. ועוד, הפסיקה קבעה כי עסקאות ניכיון כאמור הנן בגדר הלוואה ולכן חלים כאן יחסי לווה מלווה. כל הקביעות הנורמטיביות שבחוק הערבות יכולות לחול גם ביחסי האגודה ומגישי תביעות החוב. המפרק הוסיף וטען בעיקרי הטיעון כי סכומי עתק שולמו לאגודה במסגרת פירעון ההלוואות ולכן יש לקבוע כי החוב של ההלוואות נפרע כבר. (ראה למשל סעיף 33 לעיקרי הטיעון). הדבר מקבל משנה תוקף, עת נדרשו המערערות על ידי המפרק בהחלטת הביניים לפרט ולהוכיח את החוב המקורי שלהן, מהו מקור הקרן של החוב? מהו סכום הרביות ואיך נזקפו התשלומים?. אני בדעה, כי הנטל להוכיח את אי פירעון ההלוואות מוטל על המערערות, כי הן לא הצליחו להוכיח מהו סכום קרן ההלוואה ואם אין בתשלומי השיקים שמסרה האגודה וכן שולמו משום פירעון ההלוואה המקורית. בנטל הבאת הראיות עמדה האגודה בכך שהראתה תשלומים רבים שיש בהם כדי לכסות לכאורה את סדרת השיקים הראשונה שקבלה מהמערערות. (בהנחה כי זוהי ההלוואה המקורית).נטל השכנוע להראות כי עדיין יש חוב בגין ההלוואה המקורית היה ונותר מוטל על המערערות. כשנותר ספק פועל הוא לטובת האגודה.  על נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות ראה רעא 3646/98 כ.ו.ע. לבנין בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף , נז (4) 891 , עא 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ , סא (3) 18 ו- דנא 1516/95 רינה מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה [60 עמ'] , נב (2) 813. ראה גם יעקב קדמי, על הראיות, חלק רביעי בעמ' 1719. משלא הוכיחו את אי פירעון החוב, או לא עמדו בנטל להביא ראיות סותרות, אין הן יכולות כיום לבקש לאשר להן את קרן השיקים נשוא תביעות החוב. בדרישות החלטת הביניים לא עמדו המערערות ולכן יש להורות על דחיית התביעות גם מכוח דיני ההלוואות. לדעת המפרק, מעמדה של האגודה הנו כמעמד של ערבה וכל הטענות שהיו לזנדני עומדות גם לזכותה של האגודה. הנימוקים של המפרק מתחום דיני השטרות לגבי התביעה הרביעית מתבססים בעיקר על כך שאין המערערות אוחזות כשורה הן מפני שהאגודה והמערערות או מי מהן הנן צדדים קרובים ובין צדדים כאלה אין האוחז נחשב אוחז כשורה, והן מעצם העובדה שתנאי סעיף 29 לפקודת השטרות לא התקיימו.

                המערערות טענו כמובן כי הן אוחזות כשורה, על כל פנים עומדת להן החזקה שבסעיף 29(ב) רישא לפקודת השטרות [נוסח חדש], וזו לא נסתרה על ידי המפרק. המפרק לא הביא כל ראיה או סתירה עובדתית לחזקה זו ואף לא הזמין את העדים מטעם המערערות לחקירה על תצהיריהם.

22. חוששני כי אין לקבוע כי המערערות הנן אוחזות כשורה, אלא אוחזות, ולכל היותר הן אוחזות בעד ערך. ראשית, כי מדובר בתביעה בין צדדים קרובים ובין אלה אין אחיזה כשורה. כל הטענות שצד קרוב יכול להעלות מכוח דיני השטרות או אף מכוח דיני החוזים (שטר בפן המהותי הוא גם חוזה) ניתן להעלותן נגד המערערות. שנית, על המערערות היה להוכיח מהי קרן ההלוואות שנתנו לאגודה (בעצם לזנדני כאמור לגבי התביעות 1- 3 כאמור לעיל) או סכום ניכיון השיקים תוך הפרדה בין קרן לריבית או הרווח מכל עסקת ניכיון, וזאת לא בהקשר של כל שיק ושיק. לגבי כל שיק ושיק אכן המציאו המערערות לכאורה נתונים שהפרידו בין סכום ההלוואות על פי האמור בקבלות שהוצאו לצד השני לבין סכום הניכיון על פי החשבוניות שהן הוציאו. אלא שמה שצריכות היו המערערות להוכיח הנו סכום הקרן המקורית של החוב הכולל או ההלוואה שנתנו לאגודה, מהו סכום הניכיון או הריבית ומהו שיעורו?. שיקים כשלעצמם כפופים לחוק פסיקת ריבית והפרשי הצמדה או לריבית הנפסקת לבעל דין במהלך ניהול תיק הוצאה לפועל. כאן שימשו השיקים שמסרו המערערות לאגודה ואלה שמסרה האגודה למערערות בערבוביה אחת שלמה. המערערות לא הוכיחו אם חישוב הריבית שעל פיו נמסרו שיקים חדשים במקום אלה שחוללו ניעשה על פי חישוב לפי חוק הלוואות חוץ בנקאיות או לפי חוק פסיקת ריבית והפרשי הצמדה, או שמא לפי ריבית אחרת למשל ריבית בנקאית. על המערערות היה להוכיח מהו מקור החיוב ומהו שיעור הריבית על ההלוואות המקורית או סכום הניכיון המקורי ובזה הן לא עמדו. שלישית, אין הטענה של המפרק כי אם הריבית הנה כעשרים וחמישה אחוז ריבית יוצא כי בחלוף מספר שנים (ארבע עד חמש שנים) אמורות ההלוואות להיפרע ובכך ייסגר תיק ההלוואה, אין הטענה משוללת היגיון. אמת לא קבע המפרק מדויקות את סכום הריביות והקרנות ששלמה האגודה, יחד עם זאת הנטל להראות אם ההלוואות נפרעו אם לאו מוטל על המערערות. הן עצמן הציגו עשרות שיקים שבחלקן הגדול לפני ההגבלה של חשבונות האגודה והם כן נפרעו. הנטל המשני להראות כי ההלוואות לא נפרעו מוטל עליהן. לשם המחשה, אני מפנה לנתוני השיקים שנמסרו על ידי האגודה עד לעסקה מספטמבר 2010. עד לעסקה זו דאג המצהיר מטעם המערערות לציין את העובדה כי שיקים נמסרו לניכיון על ידי האגודה למערערות או מי מהן, את העובדה כי המערערות מסרו שיקים במקביל ונפרעו וכן את סכום הניכיון. עד אז לא צוין בשום מקום כי השיקים שמסרה האגודה חוללו. הפעם הראשונה בה צוין כי השיקים שמסרה האגודה חוללו היתה בעסקה מיום 12.9.2010. לפי הפשט עולה כי השיקים שמסרה האגודה עד אז נפרעו. על אף זאת, ער אני לטענת המערערות בדיעבד, כי השיקים או חלקם חוללו וזו היא הסיבה להחלפתם, הרי החובה לפרט עד לעסקה מיום 12.9.201 מה חולל ומה כובד מוטלת על המערערות. הן ניהלו כרטסת מעודכנת כביכול וידעו מה כובד ומה חולל וזה רק טבעי שהן יציינו כמה באמת לא נפרע. להשלמת התמונה אציין כי סכום השיקים שמסרה האגודה עד לתאריך האמור ועל פי המובא בתצהיר מנהל המערערת הנו 3,097,000 ₪!!. (עסקאות 4.א. עד 4.כה. בתצהיר מנהל המערערת). בהיעדר ראיה או התייחסות בתצהיר מטעם המערערות מה מאלה חולל ומה כובד, מותר להסיק כי הסכום האמור עולה על סכום התביעה הרביעית, דהיינו אין יותר חובה על האגודה לשלם על חשבון תביעה זו. רביעית, המפרק הוכיח כי בהחזקת המערערות במכלול השיקים נפל פגם באשר אין לדעת מהי קרן החוב המקורית, כמה שולם עבורה וכמה שולם עבור הריבית?. אי לכך החזקה שבסעיף 29(ב) רישא מתהפכת. מכאן ואחרי שהצביע המפרק על הפגמים בזכות האוחזים במובן הרחב היה על המערערות להוכיח כי על אף הפגמים או ההצבעה של המפרק על ליקויים בזכויות המערערות, עדיין נשארות הן בחזקת אוחזות כשורה בכך ששלמו תמורה כדין והיו תמי לב עת הועברו השיקים לידיהן על אף הפגמים. חמישית, המערערות בדעה כי אין לקבלת שיקים המשוכים על בנק חדש שהחליפו השיקים המשוכים על הבנק הקודם ולא כלום עם הקביעה אם המערערות הנן אוחזות כשורה אם לאו. ראה סעיף ד.3 לעיקרי הטיעון של המערערות בעמ' 4.  אין לקבל עמדה זו של המערערות ועם כל הכבוד. אין מדובר בהחלפה חד פעמית של שיק זה או אחר אלא בסדרה של עשרות רבות של שיקים המשוכים על בנק הפועלים תחילה ועל בנק המזרחי אחר כך. חלק מהשיקים שנמשכו על שני הבנקים חוללו אף לפני ההגבלה של החשבון ובכל זאת הוחלפו בשיקים חדשים משוכים על אותו בנק. חרף ידיעת המערערות על מצבה של האגודה המשיכו הן להתעסק עם האגודה (במקרה הטוב מבחינת המערערות ועם זנדני- במקרה הגרוע), לקבל שיקים שברובם מחוללים מוחלפים בסדרת שיקים שחלקם המועט נפרע ויתרתם מחוללת. אם אין בדינמיקה זו כדי להיטיב עם המערערות, אין להבין כל היגיון כלכלי בהמשך קיום עסקאות במאות אלפי שקלים כשכל הסיכויים שהשיקים שמקבלות המערערות עלולים להיות מחוללים. המשך הפעילות הזו הנו האנטי תיזה של פעולה בתום לב או פעולה עם היגיון כלכלי מסחרי או למצער – היגיון סביר. לשם הדגמה אביא נתונים לגבי עסקה מיום 12.9.2010 בה מסרה האגודה שלושה שיקים ע"ס 55,000 ₪ כל אחד למערערות, משוכים על בנק המזרחי בע"מ. שלושת השיקים חוללו, ראה סעיף כו לתצהירו של מר יעקב שחם מיום 28.5.2013 בעמ' 17. הדבר לא הפריע למערערות כבר בעסקה הבאה בחלוף ארבעה ימים בלבד (העסקה מיום 16.9.2013) להוסיף ולקבל סדרה נוספת של שיקים המשוכים על אותו בנק המזרחי שרק אחד מהם על סך 40,000 ₪ כובד וכל יתר השיקים על סך 130,000 ₪ חוללו!. ואם לא די בכך הרי כבר בעסקה הבאה מיום 11.10.2018 (עמ' 18 לאותו תצהיר) קבלו המערערות עוד סדרה של 8 שיקים על סך כולל של 304,000 ₪ כולם משוכים על בנק המזרחי שרק אחד מהם על סך 30,000 ₪ נפרע. כל היתר חוללו. לא אמשיך להפנות לעוד שיקים אך די לקבוע כי בשלוש עסקות אלו מנינו 13 שיקים המשוכים על בנק המזרחי שהחליפו שיקים המשוכים על בנק הפועים וחוללו. הוראות חוק שיקים ללא כיסוי, תשמ"א-1981 מורות בסעיף 2, כי אם חוללו עשרה שיקים במשך 12 חודשים יוגבל החשבון וכך גם הבעלים של החשבון. כבר נחשפנו כאמור ל- 13 שיקים בתוך כחודש ימים שנמסרו וחוללו!. הכתובת לא רק שהיתה כתובה על הקיר, אלא שהיתה כתובה באותיות קידוש לבנה!. מדוע המשיכו המערערות לקבל עוד שיקים מאותו חשבון בנק גם אחרי חילול 13 שיקים? ראה שוב ולשם הדגמה את העסקה מיום 28.10.10 בה קבלו עוד שיקים על סך 80,000 ₪ משוכים על בנק המזרחי. כל אלה הנן אינדיקציות לחוסר תום לב בעת קבלת השיקים על ידי המערערות.

23. בהקשר של התמורה טענו המערערות, כי אין זה מענינו של המושך, קרי האגודה לדעת כמה הן שילמו  ".. ואולם מושך השיק אשר משך שיק על סכום נקוב מסוים ואשר עליו לדאוג לתשלום השיק (כמו מי שנתן סחורה לנפרע), מה לו כי יתערב אם השיק (הסחורה) נמכרה במחיר זה או אחר?". ראה סעיף 5 לערעור. המושך נשאר חייב על פי דיני השטרות לשלם את הערך של השיקים. לכך יש לענות כי עצם הדגמה זו מלמדת כי היה עוד צד חלק מהמערך השלם של התקשרויות בהלוואות או ניכיונות עם המערערות והם בני משפחת זנדני. הם אלה שהעבירו השיקים למערערות והם אלה שבפועל נקשרו עם המערערות בהלוואות. אי לכך גם כאן מדובר לאמיתו של דבר בהלוואה של יחיד שחוק הלוואות חוץ בנקאיות כן חל עליהן!. שנית, ניתן היה להבין את הטיעון אילו באמת היתה עסקה אמתית בינן לבין האגודה ולא כשמדובר בעסקה שכולה אפופת סימנים כי האגודה היתה רק כסות וכי למעשה העסקאות היו בין המערערות לבני משפחת זנדני. האגודה היתה למעשה רק שחקן במשחק שחמט שהועתק כרצונם של "הזנדנים" וכאוות נפשם ממקום למקום. שלישית, לערך ששילמו המערערות בהשוואה לערך שמקבלות מהאגודה או המושך יש בהחלט השפעה על תום לבו של "המוכר" של אותם שיקים. וכי מי שגורף רווח של כ -25% ריבית ומגלגל במצטבר כעשרה מיליון שקלים אין ללמוד על תום לבו מהשוואת העלות של ההלוואה שהוא נותן אל מול הרווח שהוא מקבל?

24. וויכוח ניטש בין בעלי הדין בשאלה אם היה על המערערות לדעת על פעילות בלתי חוקית או בלתי תקינה מטעם האורגנים של האגודה אם לאו. בדיון בעניין אברהם הרשקו מול האגודה עמדה השאלה של חריגה מהרשאה של שלוח במלוא זקיפותה. כאן הנקודה אינה אלא נדבך נוסף בקביעת תום הלב ובקביעת הזכאויות על פי דיני השטרות בעיקר כלפי תביעת החוב הרביעית. יחד עם זאת מה שכתבתי בפרשת אברהם הרשקו טוב בממשק הרלוונטי גם לענייננו ואני מצטט:

"ידיעה על הפגמים, אינה רק ידיעה ממש בפן הסובייקטיבי לא מכוח סעיף 28 ולא מכוח סעיף 29 לפקודת השטרות, והיא משלבת גם אלמנטים בפן האובייקטיבי. ראה למשל תא(ת"א) 68618/04 דב שטייבאום נ' מוסיוף אריה (פורסם בנבו); תא (י-ם) 3647/94 מוסאיוף אלון נ' AMERICAN EXPRESS TRAVEL RELATED SERVICES INC ו- תא (ת"א) 49151/04 בן דוד נ' פרידמן יעקב. אין עצימת עיניים יכולה להצמיח אי ידיעה במובן האובייקטיבי. בפרשת וייס לא נקבע, כי הידיעה הסובייקטיבית הנה חזות הכול, אלא ניתן דגש גם לידיעה האובייקטיבית על התנהלות עמותה ונציגיה, ולענייננו- אגודה או נציגיה".

לא מעט אינדיקציות יש במקרה זה, כי על המערערות אכן היה לדעת שמשהו אינו בסדר בהתנהלות אלה שבאים אתן במגע בנושא ניכיון השיקים או מתן ההלוואה. כך היא עצם העובדה שאגודה מקבלת הלוואות בשיקים בסכומים של מאות אלפי שקלים ובמשך שנים רבות ממלווה מורשה, מבלי לברר יותר לעומק מה קורה עם אגודה כזו ומדוע נזקקת היא להלוואות בתנאים מכבידים ולא בתנאי הלוואות מפוקחות בבנקים? מדוע העסקאות תמיד התנהלו מול זנדני ולא עם גורמים אחרים שבאגודה או גם מולם? כך העובדה, כי חשבון הבנק בבנק הפועלים הוגבל  באוגוסט 2010 אך המערערות המשיכו להחזיק בשיקים מחשבון זה אחרי ההגבלה? כך העובדה ששיקים בסכומים אדירים חוללו גם מחשבון בנק המזרחי והוחלפו בשיקים מבנק המזרחי שגם הם חוללו. לא אכנס להנחות של המפרק בדבר החובה לדעת על מהות העסקאות מעצם הקרבה בין האגודה למושב ערוגות השכן בו התגורר זנדני, אך אין לומר כי אין לכך כל השפעה (ולו השפעה "במינון קטן") על השקלול הסופי של החובה לדעת על התנהלות נציגי האגודה, וכנגזרת מכך, - על המסקנה אם המערערות הנן תמות לב אם לאו.

25. המפרק הפנה לפסיקת בית המשפט העליון בפרשת וייס נגד איתרי , עא 7307/11, 7690/11 חיים וייס נ' רמת איתרי וערעור שכנגד, (פורסם בנבו) ממנו בקש ללמוד על החובה שהיתה על המערער לדעת, כי מלאכי זנדני ז"ל חורג מהרשאה וכי אין הוא פועל בשם האגודה. המערערות ביקשו לאבחן המקרה של וייס נ' אתרי בשל השוני בין שני המקרים, הסתירות שהתגלו שם בין גרסאות וייס השונות ובעובדה ששם התנהלה חקירה בעוד שכאן אף חקירה לא נוהלה עם המערער על תצהירו.

26.  כאמור לעיל, ידיעה על הפגמים, אינה רק ידיעה ממש בפן הסובייקטיבי לא מכוח סעיף 28 ולא מכוח סעיף 29 לפקודת השטרות, והיא משלבת גם אלמנטים בפן האובייקטיבי. אין עצימת עיניים יכולה להצמיח אי ידיעה במובן האובייקטיבי. בפרשת וייס לא נקבע, כי הידיעה הסובייקטיבית הנה חזות הכול, אלא ניתן דגש גם לידיעה האובייקטיבית על התנהלות עמותה ונציגיה, ולענייננו- אגודה או נציגיה. בית המשפט חזר אומנם בפרשת וייס נ' איתרי על הזכות של מתקשר צד ג' לבנות על הסמכות הנחזית מכוח סעיף 6(ב) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, אך הוא קבע כי היו נורות אזהרה ששללו את היכולת של האחים רייך להסתמך על אותה סמכות נחזית והיה עליהם לברר את המצב לאשורו. בין היתר הפנה כב' בית המשפט להיקף הסכומים המתגלגלים ולדרך או המסלול המפותל בו הגיעו הכספים לאחים רייך ושהיו חייבים לעורר אצלם סימני שאלה.

נורות האזהרה שנפרסו בפרשת וייס הנן רלוונטיות ולו בחלקן למקרה זה: הסכומים שהועברו למערערות אינם סכומים קטנים, אלא מדובר בסכומים במיליוני שקלים חדשים. סכומים כאמור הנמשכים מחשבונה של אגודה שהוגבל אינם סכומים של מה בכך. מנגד, יש לא מעט תהיות שצריכות היו המערערות לשאול את עצמן ולא עשו כך, למשל מדוע האגודה שאך עתה חוללו השיקים שלה, ממשיכה למסור שיקים בסכומים גדולים ועל חשבון חדש שהיא פתחה? מדוע לא הדליק הדבר נורה אדומה בפני המערערות ששיקים המשוכים על בנק הפועלים חוללו ומאוחר יותר גם השיקים המשוכים על בנק המזרחי אף הם חוללו? מדוע המשיכו לקבל שיקים מהאגודה ולהתעסק אתה? מדוע לא הביאן הדבר לכך שתעמודנה על קבלת שיקים של הצד הישיר לעסקת היסוד או תקבלנה ערבויות או בטוחות אחרות לרבות ממי שפעל כביכול מולן מטעם האגודה?

במקרה זה נמסרו שיקים למערערות על ידי זנדני מחשבון בנק הפועלים בע"מ שהוגבל, ובמקום השיקים שנמשכו על בנק זה נמסרו שיקים משוכים על בנק המזרחי בע"מ. אלה הם שיקים בסכומים בלתי מבוטלים, ואין דרכו של אדם מן היישוב לתת בכל יום. אם המטרה של המערערות היתה להימנע מסיכון בשל הגבלת החשבון של האגודה, מדוע הסתפקו הן בקבלת שיקים אחרים של אותה אגודה?. שכן אם השיקים חוללו, הרי זה סימן כי מצבה של האגודה אינו טוב במיוחד, וזאת בלשון המעטה. השאלה הנה מה הוסיפה החלפת השיקים לחשבון אחר ליכולתה הכלכלית של האגודה עד כדי הסכמת המערערות לקבל שיקים של אותו מושך מבנק אחר? כל אלה הן נקודות המראות כי היו סימני אזהרה זוהרים שהיו צריכים להוביל את המערערות לדעת שמשהו אינו בסדר בהתנהלות נציגי האגודה או לפחות לחשוד בכך, ולא לעצום את עיניהן. המחדל כולו נזקף לחובת המערערות!

27. המערערות טענו כי אין למפרק סמכות להתערב בגובה הרביות עובר להליך הפירוק אלא מיום הפירוק ואילך. ראה סעיף 7 לערעור המתייחס לסעיף 36 להחלטת המפרק. לעומתו מפנה המפרק לפסיקה בעניין זה לסעיף 134 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"מ- 1980 ולפסיקה בעניין ע"א 1202/95 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עו"ד חן ליבנת, פ"ד נג(3) 759; רע"א 4644/92 נובל נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד מז(4) 866; פש"ר 5231/04 (מחוזי ב"ש) בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עו"ד נפתלי נשר ואח' ו- ע"א 1202/95 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עו"ד חן לבנת, פ"ד נג(3) 759. לסוגיית סמכויות המפרק בהליכי פירוק המושתתים על עיקרון השוויון בין הנושים באותה דרגת נשיה וכללי העדיפויות בין נושים שלא מאותה דרגה, התייחסתי בהחלטה בעניין הרשקו. שם קבעתי כי הסמכויות של המפרק חלות על הצצה אל מעבר לפרגוד של פסק הדין, דבר שמביא להרחבת סמכויות המפרק אף מעבר לאלה של בית משפט או של ראש ההוצאה לפועל. במה דברים אמורים?:

שופט שקם מכיסאו אינו בן חורין לשנות את החיוב שבפסק הדין שהוא נתן. ראה עפ 951/80 יצחק קניר נ' מדינת ישראל , לה (3) 505; עפ 1100/91 מדינת ישראל נ' מוחמד עלי געברי פ"ד מז(1) 418 וכן תפ (נצ') 3695/03 מדינת ישראל נ' ג'פרי עיסמת. החריגים המועטים צוינו בסעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד- 1984 . גם רשם ההוצאה לפועל אינו בן חורין להביט אל מעבר לפרגוד של פסק הדין במסגרת טענת פרעתי על פי סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז- 1967 ובכלל. והנה המפרק והנאמן על פי הדין וההלכה, כן מוסמכים להציץ אל מעבר לפרגוד של פסק הדין ושל השטר כדי ליישם הלכה למעשה את דיני חדלות פירעון. ראה שלמה לוין ואשר גרוניס, פשיטת רגל מהד שלישית, 297-298. וכן אבנר קדם, הנאמן בפשיטת רגל, זכויותיו חובותיו וסמכויותיו" עמ' 242. ראה גם ע"א 1057/91 הרצל נ' מכטינגר, פ"ד מו(4) 353 (פורסם בנבו). אי לכך זה רק טבעי לקבוע, כי המפרק אכן מוסמך לבדוק את שיעורי הריבית שנושה זכאי להם או שטוען להם וזאת כדי לשמור על הקופה של הפירוק. זו באה לשרת באופן קולקטיבי את כלל המעורבים בהליך הפירוק ומכאן הסמכות של המפרק כן להתערב בריבית שקדמה לפירוק.

28. סיכום ביניים: שלוש תביעות החוב הראשונות כפופות לחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, תשנ"ג-1993. המערערות לא קיימו אתהדרישות של החוק מכוח סעיפים 2, 3, 5, 6, 7, 8 ו – 10. אי לכך אני מורה לבטל את החוזה (גם אם מדובר בחוזה בעל פה) מכוח סעיף 9(א) לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות. מאחר ואין ספק כי שני הצדדים קבלו כספים אחד מרעהו במסגרת ההתקשרויות החוזיות, ומשיקולי צדק, אני פוטר את שני הצדדים מחובת ההשבה מכוח הסעיפים 30 ו- 21 לחוק החוזים. אין צורך לעשות שימוש בסעיף סעיף 10(א) לחוק והרי ממילא עוכבו ההליכים בתיקי ההוצאה לפועל עם כניסת הליך הפירוק לתוקף.

תביעת החוב הרביעית נדחית מכוח שיקולים שבדיני שטרות והקביעה כי אין המערערות אוחזות כשורה.

29.         על אף האמור, נדמה, כי הנסיבות דכאן מחייבות הסתכלות על המקרה בפריזמה של צדק ואיזון בין בעלי הדין. אין ספק, כי פועלם של נציגי האגודה הוא שהביא לקריסתה עד כדי פירוק. השאלה ששאל ב"כ המערערות בפן העקרוני, היכן כל רשויות הפיקוח האחראיות על האגודה אינה משוללת טעם. היכן האסיפה הכללית שאפשרה לחבר או חבר וועד או נציג האגודה לעשות שימוש בשיקים במאות אלפי שקלים? איך אפשרו ליונתן זנדני למסור כל כך הרבה שיקים לניכיון שלא למטרת האגודה? ואם השיקים כן נמסרו למטרות האגודה, איך לא נבדקו מטרות אלה? האם הן משרתות באמת את האינטרס של האגודה אם לאו? היכן ועדת הביקורת? אין זה צודק להטיל את כל התוצאות על שכמן של המערערות. הבחינה הזו נעשית על פי עקרונות הדין הכללי ולאו דווקא מכוח דיני השטרות. עליי לשקלל את ההתנהלות של המערערות ושל האגודה לשבט ולחסד ולנסות להגיע לתוצאה צודקת. לשם כך, אני רואה לנכון להפנות לפסק הדין של כב' השופטת נועה גרוסמן בפרשת אקסטרא קאר: תא (ת"א) 159449/02 אקסטרא קאר ליסינג מימון והשקעות בע"מ נ' קובן ליאורה, להלן פרשת אקסטרא קאר.

30. בפרשה זו ציטטה כב' השופטת גרוסמן את דברי כב' השופט טירקל בפרשת נחמני דנ"א 2401/93 נחמני נגד נחמני (4), כלהלן:

וכן בהמשך שם בעמ' 349 מפי כבוד השופט טירקל: "בית המשפט הדן שלא בדרך הפשרה, חזקה עליו שהוא פוסק בראש ובראשונה על פי שיקולי הדין שהוא מיישם על העניין שלפניו. עם זאת, אין הוא מנוע מלהביא בחשבון שיקוליו – אם הדין אינו מציב גבולות לכך – גם שיקולים ראויים אחרים, שהם בעיקר שיקולים אנושיים ומוסריים העולים מתוך הנסיבות המיוחדות של העניין ושל המתדיינים. במילים אחרות, שיקול דעתו מבוסס הן על הדין והן על אותם שיקולים, כאשר הבכורה היא, כמובן, לשיקולי הדין".

31.  אמת, בפרשת אקסטרא קאר דובר על פסיקה על דרך הפשרה מכוח סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, בעוד שכאן התנהל דיון בפני המפרק וערעור על החלטתו נידון בפניי. יחד עם זאת וכפי שנאמר לעיל, שיקולי צדק אינם מנת חלקו של דיון על דרך הפשרה בלבד והוא יכול עדיין למצוא לו אחיזה ומדור גם בהכרעות מכוח הדין. מן הכלל אל הפרט:

32. סכום תביעת החוב הרביעית הנו כאמור סך של 2,625,631 ₪ כמופיע בתיק ההוצאה לפועל 22-0296-12-4. המשמעות של הקביעה כי המערערות אינן אוחזות כשורה הנה כי אין עדיפות מיוחדת למערערות בהסתמך על האחיזה בשיקים. השאלה הנה אם יש לפטור את האגודה מתשלום כל סכום תביעת החוב אם לאו? התשובה לשאלה זו עוברת דרך הניתוח בסעיפים להלן.

33. חשבון הבנק של האגודה בבנק הפועלים הוגבל באוגוסט 2010 בעוד שחשבון הבנק בבנק המזרחי המאוחד הוגבל בפברואר 2011. אין בפניי תאריך מדויק של הגבלת חשבון בנק הפועלים ומטעמי צדק עבור שני הצדדים, אני מתייחס להגבלה כזו שהחלה מאמצע החודש דהיינו 15 לאוגוסט.

34. סך כל השיקים שנמסרו על ידי האגודה מבנק דיסקונט אחרי ההגבלה של החשבון בבנק הפועלים הנו 1,913,531 ₪ וקרן השיקים הנתבעים בתביעת החוב הרביעית ושהיוו הבסיס לתיק ההוצאה לפועל הנו 2,199,031 ₪. כל השיקים שקבלו המערערות מהאגודה אחרי ההגבלה של חשבון הבנק שלה בבנק הפועלים נראים בעיניי כשיקים שהגיעו למערערות ביודען את מצבה האמתי של האגודה, תוך כדי החלפה וגלגול שיקים, כשהם מחוללים אף בהיותם משוכים על החשבון החדש שבבנק המזרחי . אי לכך נשללת מיניה וביה האחיזה כשורה בשל אלמנט הידיעה וכתוצאה מחוסר תום הלב בהמשך העסקאות כשמראש ידוע כי השיקים יחוללו. הקרן האמורה תקוזז, ולפנים משורת הדין,  מהסכום של קרן תביעת החוב. המשמעות הנה כי רק בהפרש על סך 285,000 ש"ח יש להכיר. יחד עם זאת המערערות הודו בבקשה לביצוע שטר שהוגשה ללשכת ההוצאה לפועל כי שולמו על חשבון החוב 85,792.31 ₪, והם נתפסים בהודאתם. אי לכך יתרת קרן החוב שיש להכיר בה בתביעה הרביעית (וכאמור לפנים משורת הדין) הנה הסכום של 199,770.69 ₪.

אני מורה למפרק להכיר בסכום האמור בלבד. בנסיבות אין צו להוצאות.

35. מובהר בזאת, כי למערערות או מי מהן הזכות להמשיך את ההליכים נגד החייבים האחרים בתיק ההוצאה לפועל וזאת ככל שאין מניעה לכך מבחינת לשכת ההוצאה לפועל.

ניתנה היום ‏08 יוני, 2014, ‏‏‏י' סיון, תשע"ד בהיעדר הצדדים‏.

                                                                     רמזי חוראני, עו"ד

                                                           עוזר רשם האגודות השיתופיות