פסילת הצעה במכרז המהווה חוסר תום לב ופגיעה בשוויון

בתאריך 15 ביוני 2006 ניתן פסק דין בבית המשפט העליון על ידי השופטת פרוקצ'יה, עע"ם 687/04 ינון- תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות – רכבת ישראל ואח'. עובדות פסק הדין אינן עומדות למחלוקת, לפיהן המערערת, חברה פרטית העוסקת בתחום האדריכלות והתכנון ההנדסי, ניגשה למכרז אותו פרסמה רכבת ישראל, שעניינו תכנון מפורט של מסילה כפולה בקו שבין עכו לכרמיאל.

ועדת המכרזים החליטה לפסול את הצעתה של המערערת אף שזו הייתה ההצעה הזולה ביותר, מן הטעם שההצעה לוקה באי סבירות ובתכסיסנות שכוונתה הייתה להערים על בעל המכרז. אי הסבירות באה לידי ביטוי בעובדה שהצעתה של המערערת הייתה נמוכה בלמעלה מ-50% מהאומדן שנערך על ידי בעלת המכרז, ושאר ההצעות היו גבוהות ממנה בלמעלה מ-50%. המערערת ייחסה בהצעתה הכספית מחיר של שקל אחד ליחידת כמות, המהווה מחיר מלאכותי שאינו ריאלי ובכך הפחיתה באופן ניכר את המחיר

הכולל של הצעתה דבר שפורש על ידי בעלת המכרז כחוסר סבירות ומניפולטיביות העולים כדי ניסיון הערמה ותכסיסנות, המצדיקים את פסילת ההצעה.

הסעד אותו דרשה המערערת מבית המשפט הוא להכריז על הצעתה כהצעה הזוכה (שכן היא הייתה הזולה ביותר) או לחילופין להורות על מכרז חדש, סעד אליו בית המשפט לא נענה. בית המשפט קבע כי על המכרז הציבורי חלות שתי מערכות נורמטיביות: מערכת עקרונות המשפט הציבורי ודיני החוזים והטרום-חוזים. כפיפותו של המכרז לשתי מערכות דינים אלה, מייבאת אל תוכו כללים ועקרונות היוצרים דואליות נורמטיבית. דואליות זו, משלבת כללים מתחום המשפט הציבורי והמשפט הפרטי למערכת קוהרנטית אחת.  

מנקודת ראותו של המשפט הציבורי, המכרז נועד להגשים מספר מטרות: שמירה על טוהר מידות בהתקשרות עם הרשות הציבורית; מתן אפשרות לרשות המנהלית להתקשר בעסקה שתמצה את תועלתה הכלכלית; והגנה על השוויון, בהענקת הזדמנות שווה לכל פרט להתמודד בתחרות על זכייה בביצוע עסקה עם הרשות המנהלית. בניהול המכרז, על הרשות להקפיד על כללי סבירות, הגינות ושוויון השאובים מתחום המשפט הציבורי.

בצד עקרונות המשפט הציבורי, חלים על המכרז עקרונות דיני החוזים הכוללים, בין השאר, את דיני תום הלב על מהלכיו. על השלב הטרום חוזי בו מעוגן המכרז חולש סעיף 12 לחוק החוזים הדורש תום לב במשא ומתן. חובות תום הלב חלות על הרשות הציבורית ועל הפרט המציע כאחד.

בית המשפט קבע כי הצעתה של המערערת הייתה פגומה הן בהיבט של דיני החוזים והן בהיבט של המשפט המנהלי. מבחינת דיני החוזים, הצעתה של המערערת הייתה נגועה בחוסר תום לב כמובנו של סעיף 12 לחוק החוזים המורא כי בכריתתו של חוזה, חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. תכסיסנות פסולה העולה כדי חוסר תום לב ניכרת מקום שיש פער ממשי בין האומדן הריאלי של העסקה לבין ההצעה, מקום שחלק מפריטי ההצעה אינם מתומחרים כלל, או מתומחרים בצורה מלאכותית.

הן מן הבחינה של  ההיבט הציבורי ההצעה פגומה שכן אילו זכתה הצעתה של המערערת, היה בכך כדי לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים ובד בבד גם בחובת ההגינות ובשמירה על טוהר המידות.

עקרון השוויון הופר במקרה דנן שכן הצעה כספית המכילה ערכים בלתי ריאליים, מביאה להוזלת ההצעה הכספית באופן ניכר, ובכך מפרה את כללי השוויון התחרות.