בין יעקב לבין האגודה לא חלו יחסי עובד-מעביד על אף שהאגודה הנפיקה לו תלושי שכר, ולכן אין היא צריכה להשיב לו זכויות סוציאליות אשר לא קיבל
**************************************************** **********************************
יעקב בנישתי
רח' השקד 1234
- "המערער" -
בתפקידו כמפרק מפעיל של שומר ישראל אגודה שיתופית בע"מ
ת.ד. 20148 תל אביב 60148
טל': 04-6398050; פקס: 04-8578050
1. ענייננו בערעור, שהוגש על ידי המערער, על החלטת המפרק מיום 28/9/12 לאי תשלום שכר עבודה ותשלומים נוספים, כגון הודעה מוקדמת, ימי חופשה ועוד ולאי השבת כספים, שהופחתו משכרו (להלן: "החלטת המפרק").
2. הערעור הוגש ביום 7/11/12, לאחר שפניותיו הקודמות של המערער לרשם, הובילו לבחינת טענותיו בפני המפרק, והכרעתן במסגרת החלטת המפרק.
3. כשבועיים לאחר הגשת הערעור, הגיש המערער גם תביעה לביה"ד לעבודה האזורי בבאר שבע. נוכח הליכי הפירוק החליטה ביום 13/2/13 כב' סגנית הנשיאה הש' יהודית הופמן על עיכוב ההליכים בתיק והפנתה את המערער למפרק.
4. המערער הגיש עיקרי טיעון מטעמו ביום 30/12/13. עיקרי טיעוניו של המפרק הוגשו ביום 13/1/13.
5. הדיון בערעור נקבע והתקיים בפני ביום 20/1/13.
במהלך הדיון התעוררו שאלות לא מעטות בהתייחס להעסקתו של המערער באגודה, שחייבו בירור ובחינה מעמיקים יותר, ולפיכך עשיתי שימוש בסמכותי לפי סעיף 49 לפקודת האגודות השיתופיות ומיניתי את רו"ח עופר אלקלעי (להלן: "החוקר") לבחון את מכלול הנושאים הקשורים והנובעים מהעסקתו של המערער ע"י שומר ישראל אגודה שיתופית בע"מ (להלן: "האגודה"), לרבות מהות, אופי ותנאי ההעסקה וכן סך הסכומים ששולמו למערער מאת האגודה, היקפם ומהותם.
6. החוקר הגיש דוח חקירה (להלן: "דוח החקירה") ביום 22/4/13, שהועבר להתייחסות הצדדים.
7. המערער הגיש התייחסותו לדוח החקירה ביום 29/4/13.
רקע ותמצית טענות הצדדים:
8. האגודה נוסדה בשנת 2002 והציעה שירותי אבטחה ושמירה ללקוחות שונים.
במהלך שנת 2011 נקלעה האגודה לקשיים ובינואר 2012 הורה רשם האגודות השיתופיות על פירוקה ומינה את רו"ח גנות למפרקה.
9. תביעת החוב, שהוגשה על ידי המערער, נדחתה ע"י המפרק מהטעמים שפורטו בהחלטת המפרק.
10. המערער טוען, כי הועסק כעובד האגודה החל מיום 1/7/07 ועד לסוף נובמבר 2011, וכי עבד בכפיפות ישירה למנכ"ל האגודה, בפיקוח על שומרים וביצוע מטלות שונות, שהוטלו עליו ישירות ע"י המנכ"ל.
המערער דורש, שישולם לו שכר עבודה, בגין אוקטובר 2011, הודעה מוקדמת בת חודש, דמי חופשה שנתית וחופשות חג, דמי הבראה והפרשות לפנסיה בהתייחס לכל תקופת ההעסקה, תשלום עבור ביטוח מקיף וחובה לרכב במקום תשלום נסיעות בתחבורה ציבורית, ובסך הכל 112,600 ₪ וכן תוספת יוקר מיום תחילת העבודה, הלנה על אי הפרשה לפנסיה, פיצויים ועוגמת נפש, ללא נקיבה בסכום.
למען הסדר הטוב, יצוין, כי בכתב הערעור, שהוגש על ידי המערער, נטען אמנם לעבודה בחודשים אוקטובר ונובמבר 2011 וכך גם בגוף עיקרי הטיעון, שהוגשו מטעם המערער, אולם בנספח, שצורף לעיקרי הטיעון, ובו פורטו הסכומים הנדרשים, דרש המערער תשלום שכר רק בהתייחס לאוקטובר 2011.
11. המפרק טוען, כי על סמך ברור שערך ותצהירים, שהתקבלו ממנכ"ל האגודה עובר לפירוק – מר דוד אלקריף, ומגב' גליה הופמן, שהיתה אמונה על ריכוז שעות העובדים באגודה, לא ברור אם המערער כלל עבד בשירות האגודה.
מוסיף המפרק וטוען, כי יכול שהמערער אף חייב בכספים לאגודה, אולם בשלב זה לא מצא לעסוק בשאלה זו.
דוח החקירה:
12. במסגרת החקירה נפגש החוקר עם הגב' גופמן, מר אלקריף ומר בן ארוש (שני המנכ"לים לשעבר של האגודה).
13. ממצאי החקירה מעלים, כי המערער הועסק על ידי האגודה שלא בדרך המקובלת, לטענת מר בן ארוש - לפי בקשתו של מר סמי ששון, מנכ"ל החברה למתנ"סים מרכזיים קהילתיים לישראל בע"מ (להלן: "החברה"), שקיבלה שירותים מהאגודה, וכי בתקופת עבודתו של המערער, ובמהלכה בלבד, שילמה החברה לאגודה תוספת של 5,700 ₪ לחודש, אשר נרשם כתשלום עבור "פיקוח קיץ מיוחד".
14. שכרו של המערער הסתכם בסך חודשי של 5,200 ₪ (5,000 ₪ שכר + 200 ₪ נסיעות), והוא לא קיבל ימי חופשה ולא בוצעו בגינו הפרשות סוציאליות.
15. בספרי האגודה נמצאה יתרה לחובת המערער בסך של 23,500 ₪, המבוססת על 5 הלוואות.
להלוואות אלה, כמו גם למקדמות על חשבון שכר, שלטענת הגב' גופמן, שולמו למערער, אין ביטוי בתלושי השכר.
16. המערער לא השתלב במערך העובדים של האגודה, לא דיווח על עבודתו, לרבות לא על השעות עבודה, לא השתתף בישיבות, לא קיבל הנחיות ועבודתו לא פוקחה על ידי הנהלת האגודה או מי מטעמה, וזאת בשונה ממפקחים אחרים, שהועסקו באגודה.
המערער גם לא קיבל ציוד מהאגודה ולטענתו השתמש לצורך מילוי תפקידו בטלפון וברכב האישיים שלו.
לא ברור איזו עבודה ביצע המערער עבור האגודה ולא נמצאו ע"י החוקר אינדיקציות לכך שהמערער כלל עבד בפועל באגודה.
17. בחקירתו ע"י החוקר טען המערער, כי העסקתו באגודה לא היתה קשורה בחברה וכי הועסק באגודה לבקשת מר בן ארוש.
לטענתו, תפקידו היה לבדוק שערים בקאנרי באר-שבע ולפקח על שומרים. כמו כן, טען המערער, כי לא היו לו שעות עבודה קבועות או היקף משרה קבוע ואישר, כי לא דיווח על שעות עבודה ולא מילא דוחות או מסמכים אחרים במסגרת עבודתו.
כמו כן, מסר המערער, כי לקח מהאגודה הלוואה בסך 7,000 ₪ בלבד, אשר הוחזרה לטענתו במלואה בניכוי ממשכורתו, וכי אינו מבין מה מהות היתרה בספרי האגודה וכי אינו חייב סכום כלשהו לאגודה.
כמו כן, טען המערער, כי כל המקדמות ששולמו לו נוכו משכרו מיד לאחר קבלתן ואינו חייב כל תשלום בגינן.
18. בהסתמך על ממצאי החקירה קובע החוקר, כי לא התקיימו בין המערער לאגודה יחסי עובד-מעביד והמליץ לדחות את הערעור.
כמו כן, המליץ החוקר לפעול לגבות מהמערער את חובו לפי ספרי האגודה.
19. בתגובתו לדוח החקירה חוזר המערער בכלליות על טענתו להעסקתו כשכיר ע"י האגודה בתפקיד מפקח.
דיון והכרעה:
20. המחלוקת שלפנינו מתמקדת בשאלה האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין המערער לבין האגודה, ובכפוף לתשובה, שתינתן לשאלה זו, יוכרע ערעורו של המערער.
21. משכלת יסוד בדיני העבודה הינה, כי יחסי עובד-מעביד הינם עניין של סטאטוס חוקי, הנקבע על סמך בחינה משפטית של נסיבות, ולא על ידי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים. אשר על כן, בבואנו להכריע בשאלת קיומם או היעדרם של יחסי עובד-מעביד יש לבחון את מהות היחסים בפועל בין האגודה לבין המערער, תוך התייחסות למכלול הסממנים ועובדות המקרה.
22. תנאי בסיסי והכרחי לקיומם של יחסי עובד-מעביד הינו שהמטרה העקרית של ההתקשרות הינה לביצוע עבודה.
וכך נפסק בדב"ע לד' 3/60 עזבון בלה ורי נ' לאורוי בע"מ, פד"ע ו', 10, עמ' 13-14:
"ביסודם של יחסי עובד ומעביד מונחת ההתקשרות החוזית, עת המטרה העיקרית של ההתקשרות היא ביצוע עבודה. ביצוע עבודה צריך שיהא מטרה בפני עצמה ולא תוצאה נלווית להשגת מטרה אחרת...".
ור' גם ס"ע (ת"א) 20322-08-10 אביב זילברמינץ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו)).
23. ואכן השאלה המרכזית המוטלת בסימן שאלה בענייננו, הינה האם מטרת ההתקשרות בין האגודה לבין המערער בכלל היתה לביצוע עבודה בפועל?
מעדותם של שני מנכ"לי האגודה, אשר בתקופת כהונתם התקיימה ההתקשרות בין האגודה לבין המערער, עולה תמונה מצערת לפיה אף אחד מהם לא עמד בבירור על עיסוקו של המערער בפועל, אם בכלל, ואף לא טרח לברר ו/או להסדיר עבור מה משולמת לו תמורה חודשית.
יתרה מכך, ממצאי החקירה מלמדים, כי גם לאחר סיום העסקתו של המערער (שהמשיכה עד שנקלעה האגודה לקשיים והגיעה לסף פירוק) המשיכה האגודה לעבוד עם החברה, שעל פעילות השומרים בעסקיה אמור היה המערער כביכול לפקח, ומבלי שנדרש ממנה למצוא לו מחליף.
לפיכך שוכנעתי שמלכתחילה לא נועדה ההתקשרות בין הצדדים לביצוע עבודה כלשהי.
מסקנה זו מעוררת את השאלה המתבקשת והיא מה אם כן היתה מטרת ההתקשרות בין הצדדים? ואולם על סמך העדויות שבפני אין בידי להכריע בשאלה זו וממילא במסגרת ערעור זה לא נדרשת בה הכרעה. לפיכך אסתפק בלציין, כי מטרה זו מעוררת תהיות לרוב ובמסגרת תפקידו מצופה מהמפרק לבחון האם יש חשיבות לרדת לשורש העניין לצורך קידום מטרות הפירוק.
24. אם בכך לא די, הרי שגם שאר מבחני העזר המסייעים לקביעת קיומם או היעדרם של יחסי עובד-מעביד, אינם מתקיימים לענייננו, ועל אף שבלא התקיימות היסוד של מבחן מטרת ההתקשרות, אין צורך להמשיך לבחינת קיומם של מבחני העזר (ר' ס"ע 20322/08/10 המוזכר לעיל), אתייחס בקצרה גם אליהם.
25. המבחן המרכזי, המקובל כיום בפסיקה, לבחינת קיומם של יחסי עובד-מעביד הוא המבחן המעורב, הכולל מספר מבחני משנה ובינהם, והעיקרי שבהם, הוא מבחן ההשתלבות (ר' דיון (ארצי) לא/3-27 עיריית נתניה נ' דוד ברגר, פד"ע ג' 177, 188).
מבחן ההשתלבות בעסק כלשהו, מכיל למעשה שני מבחני משנה – האחד בעל פן חיובי והשני בעל פן שלישי.
הפן החיובי משמעו, כי האדם משתלב בפועל במערך העבודה של המעסיק. במסגרת כך יש לבחון את השאלה האם הפעולה המבוצעת מהווה חלק אינטגרלי מהפעילות העסקית או פעילות משלימה, והאם היעדרו של מבצע הפעולה פוגע בפעילות הרגילה של העסק.
הפן השלישי של המבחן משמעו שהאדם אינו בעל עסק משלו, המשרת את העסק כגורם חיצוני.
26. מבחנים נוספים, שהוכרו ככלי עזר במבחן ההשתלבות הינם מבחן הפיקוח והשליטה, במסגרתו נבחנת מידת הפיקוח שיש למעסיק על האדם הרלבנטי (ר' דיון (ארצי) 1-3/ל רון שמואל נ' נציגות הבית המשותף ברחוב הפורצים 3, ירושלים, פד"ע א'(1) 042 ו- תע"א (ת"א) 11814-07 בן ציון כהן נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו)) ומבחן הציוד, במסגרתו נבחן האם הועמד לצורך העבודה ציוד מטעם המעסיק (ר' תע"א 11814/07).
27. הן מהתצהירים, שהוגשו למפרק והן מדוח החקירה, שבוסס אף הוא על בדיקות וחקירה של עובדים לשעבר באגודה, עולה, כי המערער לא השתלב מעולם במערך העבודה של האגודה. הוא לא התקבל לעבודה במתכונת המקובלת, לא דיווח לא על שעות עבודה ולא על העבודות, שביצע כביכול עבור האגודה ולא השתתף בישיבות מפקחים. עבודתו לא פוקחה על ידי איש, וכפי שצוין לעיל, מנהלי האגודה לא ידעו בפועל איזו עבודה עושה המערער, אם בכלל. משכך, עבודה זו, ככל שבוצעה כזו, בודאי איננה חלק אינטגרלי מפעילותה העסקית של האגודה והיעדרו של המערער לא יכול היה לפגוע בפעילותה. המציאות מלמדת את ההיפך הגמור, שכן כאמור לעיל, גם לאחר סיום העסקתו של המערער נמשכה כסדרה ההתקשרות מול החברה ומבלי שנדרש מהאגודה להעמיד מחליף למערער.
28. האגודה לא העמידה מעולם למערער ציוד או אמצעים כלשהם לביצוע תפקידו, ואף לטענת המערער עצמו, הוא ביצע את העבודה, אותה הוא טוען שביצע עבור האגודה, תוך שימוש בטלפון וברכב האישיים שלו. אף שבכך אין כשלעצמו להפריך קיומם של יחסי עובד-מעביד, הרי שעובדה זו מהווה חיזוק למסקנה המבקשת מכלל נסיבות עניין לאי קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים.
29. טענות המערער בדבר העבודות אותן כביכול ביצע עבור האגודה לא נתמכו בדבר והוא לא הציג כל ראיה התומכת בכך. להיפך, בחקירתו, אישר המערער את עצם אי השתלבותו במערך העובדים של האגודה, אי הדיווח על שעות, אי השתתפות בישיבות וכיו"ב.
את כל יהבו מטיל המערער על העובדה, שקיבל מאת האגודה תשלום חודשי בתלוש שכר. ואולם, כמוזכר לעיל, האופן בו מגדירים הצדדים את היחסים בינהם אינה מעידה בהכרח על מעמדם החוקי. צורת התשלום יכולה לשמש כלי עזר לבחינת יחסיהם של צדדים, אולם כשלעצמה היא אינה מבססת בהכרח עצם קיומם של יחסי עובד-מעביד.
גם אם האגודה והמערער הסכימו לתאר, ולו כלפי חוץ, את יחסיהם כיחסי עובד-מעביד, ובהתאם לכך הונפק למערער מידי חודש תלוש שכר, אין בכך לקבוע את מעמדו החוקי של המערער כעובד האגודה בודאי לא כשכל יתר נסיבות המקרה מעידות דווקא על היעדרם של יחסים מעין אלה.
יתרה מכך, ממצאי החקירה מעלים שאלות לגבי עצם ההתקשרות של האגודה עם המערער ומעוררים לא מעט תהיות לגבי אופן ההתנהלות הנהלת האגודה בקשר עם המערער, המטילים ספק לגבי האמינות שיש להעניק לאופן בו בחרה אותה הנהלה להציג את היחסים בינהם. ספק שהמערער לא צלח להפריך.
סוף דבר
30. שוכנעתי, כי מטרת ההתקשרות בין הצדדים לא היתה יצירת יחסי עובד-מעביד. לא התקיימה תלות כלשהי בין עבודת המערער, ככל שבוצעה כזו, לבין פעילות העסקית של אגודה, המערער לא השתלב בפעילות העסקית או במערך העובדים ולא היה פיקוח כלשהו מצד האגודה על פעילותו.
כל אלה מובילים למסקנה, כי בין המערער לאגודה לא התקיימו יחסי עובד-מעביד והנפקת תלושי שכר למערער, שהיא הראיה היחידה עליה ביסס המערער את טענותיו, אינה מספיקה להוכיח אחרת.
31. כפי שעולה מממצאי החקירה, גם מהחלטת המפרק, בספרי האגודה מופיע חוב של המערער כלפי האגודה, שלא נבחן לגופו במסגרת הליך זה, ושעל המפרק לבחון במסגרת תפקידיו.
32. לאור כל האמור לעיל הנני דוחה את הערעור ומשיתה על המערער להשתתף בהוצאות החקירה, שהוטלו על האגודה, בסך של 1,500 ₪ בתוספת מע"מ כדין.
ניתן היום, יום 29 מאי 2013, בהעדר הצדדים
_______________________
מארי קושניר-הררי, עו"ד
סגנית רשם האגודות השיתופיות
המזכירות תעביר החלטתי לצדדים
