בית המשפט אישר מכרז חרף שלילת האפשרות להשתתפות מצד מציעים רבים

עניינה של עתירה זו בתקיפת תנאי סף במכרזים שפרסם משרד הבינוי והשיכון לביצוע בדיקות מעבדה של פרוגרמת 2008 בחמישה מחוזות שונים ברחבי הארץ.

משרד השיכון פרסם חמישה מכרזים למתן שירותי מעבדה ותקינה של עבודות פיתוח, תשתיות ובנייה בחמישה מחוזות. טענתה העיקרית של מגאמה חברה להנדסה מתייחסת לתנאי סף שבמכרז לפיו רשאית לגשת למכרז רק "מעבדה מאושרת" כהגדרתה בחוק התקנים, שבידה אישור מטעם הממונה על התקינה כי המציע הינו מעבדה מאושרת כאמור וכן אישור מטעם הרשות הלאומית להסמכת מעבדות בדבר היות המציע מעבדה מוסמכת לביצוע של לפחות 70% מסעיפי העבודה המפורטים בנספח ד' למכרז. בנספח ד' האמור פורטו 68 בדיקות  מתוך 112 הבדיקות אליהן מתייחס המכרז, כשעל פי תנאי הסף האמור על המציע להיות בעל הסמכה לביצוע 70% מתוך אותן 68 בדיקות.

לטענת מגאמא חברה להנדסה תנאי סף זה אינו סביר שכן המכרז עוסק בבדיקות רבות ומגוונות, כשקיימים הבדלים גדולים מאוד בעלויות הבדיקות ובתדירות הביצוע שלהן. בנסיבות אלה, שבהן קיימות בדיקות רבות שהיקפן הכספי בטל בשישים ולעיתים זניח ממש אל מול כלל העבודות, טוענת מגאמא חברה להנדסה, אין זה סביר שתנאי הסף ידרוש הסמכה לביצוע 70% מהבדיקות בלא להתחשב במשקלן היחסי של הבדיקות, הן מבחינת עלותן והן מבחינת שכיחות ביצוען. לטענת מגאמא חברה להנדסה תנאי סף זה מפלה לרעה את רוב המעבדות בארץ ויביא לכך שבסופו של יום תוותרנה במכרז שתי הצעות כשרות בלבד: מכון התקנים ואולי מעבדה אחת נוספת (חברת איזוטופ בע"מ), כשכל שאר המעבדות בארץ, אינן מחזיקות בהסמכות בשיעור הנדרש (70%). לא זו אף זו, טוענת מגאמא חברה להנדסה, רשימת הבדיקות החייבות בהסמכה הועתקה כולה מתוך המחירון של מכון התקנים, דבר המעיד על כך שהמכון מחזיק בכל ההסמכות הנדרשות, מה שמקנה לו עדיפות פסולה על פני מציעים אחרים.

ביהמ"ש קבע:

בהתייחס לתנאי הסף עצמו, הלכה פסוקה היא כי קביעת תנאי המכרז מסורה לשיקול דעתו של בעל המכרז ובית המשפט לא יתערב ולא ישנה תנאים שנקבעו במכרז אלא במקרים קיצונים בהם הוכח כי התנאי נגוע בחוסר סמכות או בחוסר סבירות קיצוני

עם זאת, גם נקבע שעל עורך מכרז ציבורי לקיים תחרות הוגנת בתנאי שוויון. הצורך בקיום התחרות אומנם אינו מונע קביעת תנאי סף שמעצם טיבו יוצר סינון מוקדם של המשתתפים הפוטנציאליים במכרז. הגבלה או סינון כזה אינם פסולים כשלעצמם, בלבד שיהיו עניינים וסבירים ולא יצמצמו את התחרות מעל המידה הראויה

השאלה היא האם תנאי הסף שבענייננו הינו תנאי סביר, קרי האם מקיים הוא את תכליתם של השיקולים שבבסיסו תוך שמירה על איזון ראוי בין צרכיו ודרישותיו המקצועיות של בעל המכרז לבין האינטרס הציבורי שבמניעת פגיעה קשה בתחרות.

באשר לעצם ההצדקה שבבסיסו של תנאי הסף הנדון, אין מקום להתערב בשיקול דעתו של משרד הבינוי והשיכון, לפיו תנאי סף זה נדרש כדי להבטיח את איכות המעבדות המשתתפות במכרז ולהפחית את התלות בקבלני משנה. למעשה, גם מגאמא חברה להנדסה אינה חולקת על כך שיש להציב רף כניסה למכרז שייגזר מהיקף הביצוע העצמאי של הבדיקות נשוא המכרז על ידי המציעים, שאינו מותנה בהעסקת קבלני משנה. המחלוקת היחידה בין הצדדים היא האם רף כניסה זה צריך שייגזר ממספר הבדיקות או מהיקפן הכספי.

נושא זה, כאמור לעיל, הוא נושא שבמומחיות הנתון לשיקול דעתו המקצועי של משרד הבינוי והשיכון ובמקרה זה לא בוססה עילה להתערבות בית המשפט בשיקוליו. גם לגופו של עניין תנאי הסף שבמכרז הקודם בו אוחזת מגאמא חברה להנדסה אינו סביר יותר מתנאי הסף שבמכרז הנוכחי. שהרי מי שמחזיק בהסמכות לביצוע 70% מהבדיקות עשוי להימצא כמחזיק במספר קטן יחסית של הסמכות המתייחסות לביצוע בדיקות יקרות בלבד, ונעדר הסמכות לביצוע בדיקות שכיחות יותר שעלותן נמוכה. 

שאלה אחרת עולה לגבי מידת הפגיעה בתחרות הנשקפת מתנאי סף זה. לטענת מגאמא חברה להנדסה בתנאי הסף האמור יש כדי לצמצם את מספר המציעות הפוטנציאליות לשתי מציעות בלבד, דבר שאינו סביר. משרד הבינוי והשיכון טוען, מנגד, שארבע מתוך שש המציעות שהגישו הצעותיהן למכרז עומדות בתנאי הסף האמור, ובהתחשב בכך שהשוק כולו מונה רק שמונה מעבדות אין מדובר בפגיעה בלתי סבירה בתחרות.

בנושא זה גרסתו של משרד הבינוי והשיכון עדיפה שכן לא הופרכה. זאת גם משום שמגאמא חברה להנדסה לא פרטה ולא הוכיחה את טענתה כי רק שתי מעבדות עומדות בתנאי הסף האמור כמו שגם לא ציינה מהו מספר המעבדות המוסמכות הפועלות בשוק. מגאמא חברה להנדסה ביקשה שלצורך כך ביהמ"ש יורה על הכנת תעודת עובד ציבור מטעם הרשות הלאומית להסמכת מעבדות. אולם, ביהמ"ש לא שוכנע שפניה כזו אכן נדרשת לצורך הכרעה בעתירה. זאת משום שרשימת ההסמכות שניתנה לכל אחת מהמעבדות הינה רשימה גלויה (ומגאמא חברה להנדסה לא טענה ההפך), כך שלא הייתה מניעה שמגאמא חברה להנדסה תבדוק בעצמה לאילו מן המעבדות הפועלות בשוק יש הסמכה לביצוע 48 מתוך 68 הבדיקות הנכללות במסמכי המכרז ותציג סיכום מפורט של ממצאי הבדיקה תוך התייחסות למספר הבדיקות להן קיימות הסמכות בידי כל אחת מהמעבדות הרלבנטיות. משמגאמא חברה להנדסה גם לא ציינה בעתירתה מהו מספר המעבדות המוסמכות הפועלות בשוק, ממילא לא ניתן לעמוד, על פי העתירה, על היקף הפגיעה בתחרות.

מנגד, לאור הנתון שהומצא על ידי משרד הבינוי והשיכון 1, לפיו השוק כולו מונה 8 מעבדות וארבע מתוכן עומדות בתנאי הסף הרלוונטי- הפגיעה בתחרות במקרה זה אינה כה חמורה עד שהיא מצדיקה לפסול את התנאי שבמחלוקת, חרף היתרונות הכרוכים בו מבחינת משרד הבינוי והשיכון.

התוצאה היא שהעתירה נדחית והצו הארעי שניתן ביום 18.12.07 מבוטל.

מגאמא חברה להנדסה תשא בשכ"ט עו"ד של משרד הבינוי והשיכון בסך 10,000 ₪.