במפעל חצר-כנרת נמצאו 5 עובדים זרים "לא חוקיים". מי יתן את הדין? הקיבוץ? המפעל? "ספק" עובדים הזרים? או אולי אף אחד?
רקע: כנגד קיבוץ כנרת אגודה שיתופית חקלאית (להלן: "קיבוץ") וגולד דב הוגש כתב אישום בו נטען כי במסגרת ביקורת שערכו מפקחי משרד התמ"ת במפעל חצר-כנרת שבקיבוץ כנרת, נמצאו 5 עובדים זרים ממוצא תאילנדי אשר עסקו באריזת תמרים. כתב האישום מייחס לקיבוץ עבירה של העסקת עובדים זרים בפועל ללא היתר עבודה כדין לפי סעיף 4 לחוק עובדים זרים, תשנ"א - 1991 (להלן:"החוק"), בעוד שלגולד דב מיוחסת עבירה של העסקת 5 עובדים זרים שלא כדין בניגוד לתנאי ההיתר, לפי סעיף 1יג לחוק, שהינה עבירה לפי סעיף 2(א)(2) לחוק.
מר גולד היה במועד הרלוונטי חקלאי במושב מנחמיה שהתקשר בחוזה עם חברת כוח-אדם לפיו על זו לספק לו עובדים זרים. מר גולד וקיבוץ התקשרו ביניהם בהסכם להעסקת עובדים זרים, לפיו מר גולד יספק לקיבוץ עובדים זרים. יש לציין כי ההסכם נחתם לאחר מועד הביקורת נשוא כתב האישום אך הוא משקף את התנהלות הצדדים עוד לפני החתימה על ההסכם. מעדותם של מפקחי משרד התמ"ת עולה כי במהלך הביקורת שערכו במפעל חצר-כנרת שבקיבוץ, נצפו 15 עובדים זרים אשר עבדו באריזת תמרים, אשר בדיעבד התברר כי שלושה מהם הינם בעלי אשרות עבודה כדין והיתר מועסקים באמצעות מעסיקים שונים – ביניהם הנאשם.
טענות מר גולד:
א. יש להורות על ביטול כתב האישום מחמת שיהוי ניכר בהגשת כתב האישום, מחמת אכיפה סלקטיבית ואפליה פסולה. כמו כן המאשימה הפרה התחייבות לשקול בחיוב שלא להגיש כתבי אישום בתיקי חקירה נוספים בהם מדובר בהעסקה בנסיבות זהות לתיק הקודם.
ב. המאשימה לא השכילה להוכיח כי מר גולד העסיק עובדים זרים שלא כדין ואף לא הוכיחה את זהותם של העובדים הזרים וכי לאותם עובדים זרים שהיו במועד הביקורת זיקה כלשהי אליו.
ג. על פי תעודות עובד הציבור לא היה לחלק מעובדים הזרים היתר עבודה ואף צוין לגביהם בתעודות "לא אותר", בעוד שכעולה מרשימת העובדים מדובר בעובדים חוקיים בעלי היתר עבודה כדין ובעלי אשרת עבודה בתוקף, דבר המכרסם בראיות המאשימה ובדבר זהות העובדים הזרים ונכונות אימות נתוניהם.
ד. במועד בו בוצעה לכאורה העבירה לא הוציאו המחוקק, המאשימה או מי מטעמה נוהל כלשהו באשר לניוד עובדים זרים בין מעסיקים בענף החקלאות. נוהל כזה הדורש אישור ניוד בין מעסיקים הוצא כשנתיים לאחר מכן, ועל כן לא ניתן לבצע אכיפה על מעשה שקדם למועד נוהל זה.
ה. בטרם הוצא הנוהל לניוד עובדים זרים בענף החקלאות היה קיים 'נוהג' לבצע ניוד עובדים בין החקלאים השונים ועל פי נוהג זה פעל הנאשם.
ו. ההסכם שנחתם בין מר גולד וקיבוץ אינו רלוונטי לתיק זה מאחר והוא נושא תאריך המאוחר ממועד העבירות המיוחסות להם.
הקיבוץ הצטרף לטענות מר גולד והוסיף כי דינו של כתב האישום להתבטל מחמת פגם מהותי מאחר ואין זהות מוחלטת בין הודעת הקנס לכתב האישום (שוני בזהות המשפטית של קיבוץ כנרת).
טענת "הגנה מן הצדק":בנוגע לשיהוי בהגשת כתב האישום, לאפליה פסולה ואכיפה סלקטיבית ולהפרת התחייבות המאשימה במסגרת תיק קודם לשקול בחיוב שלא להגיש כתבי אישום בתיקי חקירה נוספים בהם מדובר בהעסקה בנסיבות זהות לתיק הקודם.
סעיף 149 לחסד"פ מעגן את הטענות המקדמיות שרשאי הנאשם לטעון, ובין היתר מורה כך:
"לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות ובהן –
...
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".
הוראת הסעיף אינה אלא אימוץ דוקטרינת ההגנה מן הצדק, המכירה בסמכות בית המשפט לבטל כתב אישום בנסיבות שבהן הגשתו או בירורו אינם מתיישבים עם תכלית קיומו של הליך פלילי ראוי והוגן.
ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק הינו, מהלך קיצוני שבית המשפט נוהג בו במשורה ומחילו רק במקרים הראויים.
הבט שיהוי: אכן ממועד ביצוע העבירות ועד למועד הגשת כתב האישום חלפו למעלה מ-5 שנים, אך אין די בכך בכדי להצדיק החלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, אשר תתקבל רק בנסיבות חריגות. זאת ועוד, החל ממועד ביצוע העבירה ועד למועד הגשת כתב האישום, התקיימו הליכים מוקדמים (הליכי חקירה וכדומה) ולא ניתן לומר כי מדובר בהתנהגות נפסדת של הרשות, התעמרות או אי צדק משווע.
אפליה פסולה: טענתו השנייה של מר גולד עניינה באפליה פסולה ואכיפה סלקטיבית עת הוגש כתב האישום נגדו בלבד ולא נגד אדם אחר, שלטענתו היה אף הוא מעורב כמעסיק עובדים זרים בקיבוץ. הגשת כתב אישום בגין העסקת עובדים זרים שלא כדין אינה תלויה או מותנית בהגשת כתב אישום נגד אדם אחר. העבירה המיוחסת למר גולד אינה תלויה, לא ברכיביה העובדתיים ולא בתשתית המשפטית, באישום נוסף.
הפרת התחייבות המאשימה שלא להגיש כתבי אישום נגדו בתיקים בעלי נסיבות זהות. כנגד מר גולד הוגש כתב אישום קודם בו יוחסה לו עבירה של העסקת 19 עובדים זרים שלא כדין לפי סעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים. נסיבות התיק הקודם, המפורטות בכתב האישום המתוקן בתיק הקודם, היו כי בין מר גולד, שהיה בעל היתר להעסקת עובדים זרים במסגרת עבודתו בחקלאות, לבין חברת "צמח תמרים בע"מ", אשר ניהלה והפעילה מפעל לעיבוד, אריזה ושיווק תמרים, סוכם כי הנאשם יספק לחברה עובדים זרים שיעבדו במפעל שבבעלותה – עבירה הזהה עובדתית לעבירה נשוא כתב האישום הנוכחי.
במסגרת התיק הקודם, בו הסכימה המאשימה לביטול כתב האישום, מה שהביא לזיכויו, התחייבה המאשימה כלפי מר גולד, כי ככל שקיימים תיקי חקירה נוספים בהם מדובר בהעסקה בנסיבות זהות לאלה שבתיק הקודם, תנהג המאשימה באופן דומה ותשקול לא להגיש כנגדו כתבי אישום.
המאשימה לא טרחה להסביר מדוע יש מקום לדעתה להותיר את כתב האישום כנגד הנאשם על כנו על אף התחייבותה בתיק הקודם ועל אף שעולה כי נסיבותיו אכן זהות לנסיבות התיק הקודם.
מכאן, שלא נעשה כל יישום של התחייבות המאשימה בתיק הקודם ולא נבחנו ונשקלו כלל הנסיבות של התיק. הנני סבורה כי אם המאשימה היתה פועלת בהתאם להתחייבותה למר גולד - שוקלת את נסיבות התיק ומנמקת מדוע יש להותיר את כתב האישום על כנו במקרה דנן, היה בכך כדי לעמוד בהתחייבותה כלפי מר גולד – "לשקול בחיוב", ואז היינו בוחנים את סבירות ההחלטה. משלא עשתה כן, יש לראות בכך משום הפרת הבטחה שלטונית על ידי המאשימה ומטעם זה יש לקבל את טענת מר גולד של הגנה מן הצדק.
על כן, הנני מורה על ביטול כתב האישום כנגד הנאשם ועל זיכויו מטעמי הגנה מן הצדק.
מהות האשמה המיוחסת לקיבוץ כנרת:
סעיף 4 לחוק עובדים זרים, כנוסחו בעת הרלוונטית לאישומים בהם עסקינן, קובע כדלקמן:
"נעברה עבירה לפי סעיף 2 [העבדה שלא כדין] בידי קבלן כח אדם, יואשם בעבירה כאמור גם מי שהעסיק בפועל את העובד הזר, אלא אם כן הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט את כל האמצעים הסבירים למניעתה".
אומנם חל משגה בבחירת סעיף האשמה המתאים בכתב האישום שהוגש נגד הקיבוץ, אך אין סיבה להניח שהגנת הקיבוץ קופחה בשל כך. מעיון בכתב האישום עולה, כי העובדות העשויות לבסס הרשעה בעבירה בה הואשם הקיבוץ – שעיקרה העסקת עובדים זרים ללא היתר כדין – פורטו ונטענו. לקיבוץ הובהר מהות הטענות נגדו, העבירה האחרת נשענת על אותה תשתית עובדתית כמו העבירה על פיה הואשמה בכתב האישום וניתנה לה אפשרות סבירה להתגונן מפניהם.אם כך, לאור לשונו של סעיף 2(א)(2) לחוק עובדים זרים, השאלה הצריכה לעניינינו הינה: האם במועד הביקורת התקיימו בין מר גולד לעובדים הזרים יחסי עבודה וזאת מבלי שהחזיק הקיבוץ כנרת העסקה כדין?
אין חולק כי על שכם המאשימה מוטל הנטל להוכיח כי הקיבוץ הוא זה שהעסיק את העובדים הזרים ללא היתר. מדברים אנו על נטל כבד, אשר לא יותיר כל ספק סביר כי הקיבוץ ביצע את העבירה המיוחסת לו.
באשר לשאלת זיהוי המעביד, הרי שלעיתים סימני ההיכר של המעסיק אינם חד משמעיים, ורק בהצטבר כל המאפיינים ניתן יהיה להשיב על השאלה מיהו המעסיק שעימו התקיימו בפועל יחסי עובד-מעביד, ושהוא זה הנושא בחובות המוטלות כלפי העובד – ובמקרה זה באחריות הפלילית של העסקת העובד הזר ללא היתר.
בענייננו, ב"כ המאשימה טען בסיכומיו כי בביקורת נמצאו העובדים הזרים "במפעל התמרים המצוי בשטחו של הקיבוץ ובניהולו" ועל כן, לטענתה, חלה החזקה לפיה הימצאותם של העובדים הזרים במקרקעי הקיבוץ מצביעה על יחסי עובד-מעביד ביניהם.
במאמר מוסגר יאמר, כי ספק אם החלת חזקה זו הינה ראויה בהליך פלילי, אשר בו מידת ההוכחה הנדרשת של יסודות העבירה – היא "מעבר לספק סביר", שהינה מידה גבוהה ביותר של הסתברות הגובלת בוודאות. אולם, לאור היותה הלכה מחייבת, יש ליתן את הדעת לעובדת הימצאותם של העובדים הזרים והעסקתם במקרקעין שבבעלות הקיבוץ במועד הביקורת, אשר מקימה בענייננו את החזקה כי הקיבוץ היה מעסיקם.
מן העובדות הוכח כי במועד הביקורת העובדים הזרים נצפו עובדים במפעל "חצר כנרת" הממוקם באזור התעשייה של הקיבוץ.
אולם, מעבר לטענות אלו בכתב האישום ובסיכומיה, לא הביאה המאשימה כל הוכחה לכך ש"מפעל חצר כנרת" ו- "קיבוץ כנרת אגודה שיתופית חקלאית" (כשמה וזהותה בכתב האישום המתוקן), הינן אותה אישיות משפטית.
נהפוך הוא, מעדותו עד המאשימה, אשר שימש במועדים הרלוונטיים לכתב האישום מנהל של מפעל חצר כנרת, עולה כי בעלת המפעל הינה אישיות משפטית נפרדת.
אף בתחילתו של ההליך שהתנהל בפניי ובראשיתה של החקירות שביצעה המאשימה התייחסה המאשימה למפעל "חצר כנרת" ולא לקיבוץ כנרת או ל"קיבוץ כנרת אגודה שיתופית חקלאית".
מכאן, שהתייחסותה של המאשימה לאורך ההליך היה ל"מפעל חצר כנרת" כמקום בו הועסקו העובדים וכאישיות משפטית שהעסיקה אותם בפועל במועד הביקורת.
אמנם ייתכן ומפעל חצר כנרת אכן נמצא בבעלותו של קיבוץ כנרת, כטענת המאשימה, אך גם אז עדיין אין לומר כי מדובר באותה אישיות משפטית ולכל הפחות מתעורר ספק סביר באשר לכך ועל כן, בהיעדר הוכחה אחרת, המסקנה היא שמדובר בשתי אישיות נפרדות כאשר הקיבוץ בענייננו – "קיבוץ כנרת אגודה שיתופית חקלאית", שונה בזהותה מ"מפעל חצר כנרת" בו נמצאו העובדים הזרים במועד הביקורת.
אעיר, כי היה בידי המאשימה להציג ראייה לעניין זהותו המשפטי של הקיבוץ ומדובר בראיה שניתן היה להשיגה בקלות.
כל עוד לא הוכח מעבר לכל ספק סביר, כי הקיבוץ הוא אותה אישיות משפטית הנחשדת כמעסיקתם או מעסיקתם בפועל של העובדים הזרים, אני מזכה את הקיבוץ מחמת הספק מן העבירה שיוחסה לו בכתב האישום.
ניתן היום, ט"ו בכסלו תשע"א, 22/11/10.
