בעל מכרז רשאי לבקש ממציע במכרז מידע פלילי אודותיו

מפעל הפיס החל בשנת 2009 בהליכי מכרז לבחירת משווקים אזוריים, וכחלק מהליכי המכרז פורסם מכתב הבהרה לפיו, על המועמד לתפקיד להמציא תצהיר בדבר הליכים משפטיים העומדים כנגדו, כאשר אמת המידה הנדרשת היא יושר ומהימנות. יש לציין, כי מכתב הבהרה זה נשלח לאחר שנודע כי היות ומפעל הפיס הינו גוף דו-מהותי ולא גוף ציבורי הוא אינו נמנה עם הגופים הרשאים לקבל מידע מהמרשם הפלילי של המועמדים.

רפאל דיין, המשמש כמשווק אזורי באזור יהודה, הגיש את מועמדותו במסגרת המכרז, אולם ועדת המכרזים קבעה כי מועמדותו נפסלה היות ואינו עומד בתנאי היושר ומהימנות, עקב חקירה פלילית המתנהלת נגדו בגין תיווך בשוחד, בנוגע למכרז שנערך בשנת 2004. כחצי שנה לאחר פסילת מועמדותו, נסגר תיק החקירה נגד רפאל בגין חוסר ראיות, ולכן תובע רפאל 12,714,250 ₪ ממפעל הפיס, בגין הרווחים שנמנעו ממנו בשל פסילתו ובשל עוגמת הנפש שנגרמה לו. לטענת רפאל, קביעת אמות מידה בגין חקירה שמתקיימת נגדו, מהווה תנאי סף לכניסה למכרז, על אף שהמכרז לא קבע תנאי סף מסוג זה. בנוסף, דרישת מפרסמי המכרז להצהיר אודות הליך משפטי פלילי של המועמד מהווה עקיפה של ההגבלות שמטיל חוק המרשם הפלילי על מסירת מידע אודות רישום פלילי, שכן רק לגוף ציבורי יש את הרשות לבקש מידע מן המרשם הפלילי אודות מועמד, ומשמפעל הפיס אינו מוגדר כגוף ציבורי, אין לו את הרשות לדרוש קבלת מידע זה ממועמדים.

מנגד, סבור מפעל הפיס, כי החלטתה של הוועדה הייתה נכונה, ואינה חורגת ממתחם הסבירות, מה גם שרפאל ידע כי אמת המידה של יושר ומהימנות תיושם על סמך המידע שיימסר על-ידיו, ויישומה של אמת המידה בדרך זו צוינה במפורש במסמך ההבהרות שנשלח למציעים, ושאף רפאל חתם עליו ולא מחה נגדו, ומשכך, הוא מנוע מלהעלות טענות אלה כעת.

בדיון הראשון שנערך בענין, בבית המשפט המחוזי, נדחתה תביעתו של רפאל ונקבע, כי החלטת הועדה לא לבחור לתפקיד בכיר מועמד שעומד ותלוי נגדו תיק חקירה היא סבירה, ולכן עתר רפאל לבית המשפט העליון.  

ראשית, עוסק בית המשפט בשאלה האם העובדה שאדם חשוד בעבירות פליליות הנוגעות למכרז עשויה להוות שיקול רלוונטי מהיבטה של וועדת המכרזים, ופוסק, כי רשות מנהלית רשאית לשקול, ולעיתים אף מחויבת לשקול, בבואה להתקשר עם אדם או תאגיד, חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות, הנחקרים בידי המשטרה, אף כאשר מדובר בהליכים תלויים ועומדים, ומשכך, קובע בית המשפט כי הועדה שקלה שיקולים עניניים בטרם פסלה את רפאל.

בהמשך, עסק ביהמ"ש בשאלה האם ועדת המכרזים רשאית להחשיב חקירה שהתקיימה נגד רפאל בגדר של "אמות המידה" שעל-פיהן נבחנות ההצעות, ומבהיר, כי נוצר כאן מקרה ביניים בו, מחד גיסא, לא נקבע תנאי סף המורה כי בעלי עבר פלילי או כאלה שתלויה ועומדת נגדם חקירה פלילית לא יוכלו להשתתף במכרז, אולם מאידך, קבעה הוועדה אמת מידה של יושר ומהימנות, המאפשרת לבחון באופן ענייני את טיב האשמה המיוחסת למציע. בדרך זו, מציין ביהמ"ש, נוצר ייצור כלאיים בצורת "תנאי מסנן", אשר לא מאפשר למועמד לדעת האם הצעתו תובא בחשבון אם לאו. משכך, קובע בית המשפט, כי על אף שלכתחילה היה ראוי כי יובהר למציעים כי מדובר בתנאי מסנן ולא באמת מידה רגילה, פרסום מסמך ההבהרות לפיו נדרשת אמת מידה של יושר ומהימנות אשר תוכרע במתכונת של עובר / לא עובר, יוצר מצב של התנהלות תקינה, שכן המועמד היה מודע לתנאי זה.

בהמשך הדיון, עסק ביהמ"ש בשאלה האם ניתן לדרוש מן המשתתפים, במסגרת תנאי המכרז, למסור מידע אודות חקירות והרשעות פליליות בהסכמה כחלק ממילוי דרישות המכרז, ופסק, כי חוק המרשם הפלילי אינו יוצר הסדר שלילי, השולל בירורים עובדתיים רלוונטיים לקבלת החלטות, אלא הוא מסדיר את הסוגיה של העברת מידע מן המרשם הפלילי, ולכן לא ניתן להסיק לפיו אם ניתן למסור מידע זה לבעל המכרז. לפיכך, בודק בית המשפט את הזכות לקבל פרטים אלו דרך דיני הגנת הפרטיות, ומציין, כי אדם המוסר מידע אודות חקירה פלילית במסגרת מכרז אינו עושה כן מרצונו האמיתי, שכן הוא מצוי במצב של תלות המחייבו להעביר מידע זה. לכן, סבור בית המשפט, כי במקרה כזה יש לאזן בין הזכות לפרטיות של המועמד לבין האינטרסים הלגיטימיים של המתקשר, אשר מצידו ראוי ונכון לבדוק עבר פלילי של המועמד להתקשרות בכדי להימנע מחשיפה לסיכונים לא סבירים, בוודאי כאשר מדובר בגוף דו מהותי כמו מפעל הפיס, המשרת את הציבור כולו. בהתאם לאיזון זה, פוסק בית המשפט, כי ניתן לדרוש מידע הנוגע להרשעות, כתבי אישום וחקירות תלויות ועומדות הרלוונטיות למכרז או למשרה קונקרטית בלבד, ולא כל מידע פלילי שיש למועמד.

בנוסף, מציין ביהמ"ש, כי על מעסיקים ובעלי מכרזים להקפיד שהמידע הנמסר להם בנוגע לעברם הפלילי של מועמדים לעבודה או להתקשרות בחוזה ישמש אך ורק לצורך הקבלה לעבודה או בחירת הזוכה במכרז, כפי שמחייב חוק הגנת הפרטיות.

לבסוף, מציין ביהמ"ש, כי חובת ההגינות המוטלת על המשתתפים במכרז מצדיקה אף היא כי הם יגלו מידע אודות חקירות תלויות ועומדות מולם הרלוונטיות למכרז. כמו כן, מציין בית המשפט, כי אין לדרוש ממועמדים למכרז או לעבודה מידע אודות תיקים שנסגרו, שכן החוק מתיר לגופים מסוימים בלבד להיחשף למידע זה.

בית המשפט דוחה את הערעור, ופוסק, כי היות ומפעל הפיס ביקש לקבל מידע רק אודות חקירות תלויות ועומדות ולא ביקש מידע אודות תיקי חקירה שנסגרו, הרי שהוא נהג כשורה.

בנוסף, חויב רפאל לשלם הוצאות בסך 15,000 ₪.

ניתן ב- י"א באדר התשע"ג 21.2.2013.