בפני עו"ד דנה ביאלר

עוזרת רשם האגודות השיתופיות                                             

תב' 411/35/2017

בעניין:             1. נחשון שניר

                        2. לאה שניר

 

                        בעצמם. טל': 054-6614772

           מקיבוץ משמר הנגב, ד"נ הנגב 8531500

המשיגים;

 

ובעניין:            קיבוץ משמר הנגב

                       ע"י ב"כ עו"ד יצחק פינק (לאמעי סידר רהט צידון פינק – עורכי דין ונוטריונים)

                        מדרך השלום 53 (מגדל הורד) גבעתיים 53454

                        טל': 03-5733000; פקס: 03-5734000

המשיב;

          

פ ס ק    ד י ן

בפניי בקשת המשיגים לתיקון פסק בורר באופן שבניגוד לאשר קבע כב' הבורר, יקבע כעת כי החברים זכאים לשיוך הדירה בה מתגוררים הם כיום, בצירוף הדירה הנוספת הצמודה לה.

1. הקדמה:

1.1 ביום 28.3.2017 פנו התובעים לעו"ד רותם ליכטנשטיין אשר מונה בעבר (13.1.2015) כבורר יחיד לבירור כלל הסכסוכים הקשורים בהליך השיוך בקיבוץ על מנת שישמש כבורר גם בסכסוך מושא תיק בוררות זה (להלן – "הבורר") בהתאם לסעיף יישוב הסכסוכים שבתקנון המשיב (להלן גם – "הקיבוץ"), בצירוף סמכויות רשם האגודות השיתופיות (להלן – "הרשם") שבסעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות (להלן – "הפקודה"). טרם תחילת הליך הבוררות נעשה ניסיון בין הצדדים להגיע להסכמות, ניסיון אשר לא צלח. ביום 15.11.2017 ניתן פסק בורר סופי (להלן – "פסק הבורר") אשר הוא מושא השגה זו.

1.2 ביום 6.12.2017 הוגשה השגתם הראשונה של המשיגים (להלן גם – "החברים"), המחזיקה דף אחד בלבד. ביום 17.12.2017 הוגש מסמך נוסף נושא כותרת 'נימוקי השגה על פסק בוררות לפי סעיף 52(4)(ב) לפקודת האגודות השיתופיות'. שני המסמכים יקראו ביחד להלן – "ההשגה".

1.3 ההשגה הועברה לתגובת הקיבוץ בהחלטה מיום 21.1.2018, בה גם נקבעה זכותם של המשיגים להשיב לתשובת הקיבוץ ונקבעו סדרי דין לרבות מועד לדיון שאכן התקיים ביום 5.3.2018.

1.4 תגובת הקיבוץ להשגה נתקבלה ביום 27.2.2018 (להלן – "תשובת הקיבוץ"), ותשובת החברים לתשובת הקיבוץ נתקבלה ביום 4.3.2018 (להלן – "התשובה לתשובה").

2. הרקע העובדתי ופסק הבורר:

2.1 כעולה מפסק הבורר, העובדות אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים. נפרטן להלן.

2.2 הקיבוץ סווג זה מכבר כקיבוץ מתחדש וכחלק מכך מצוי הוא בתהליך שיוך דירות הקיבוץ לחבריו (להלן – "הליך השיוך"). הליך זה מצריך קבלת החלטות באשר לאופן השיוך ולמנגנוני איזון דרושים בין החברים בשל שערכם של הנכסים המשויכים (דירה מאוחדת, דירה אחת, מגרש מבונה, מגרש ריק וכדומה) אינו זהה, וזו למעשה הדרך לשמור על עיקרון השוויון בין החברים ככל הניתן.

2.3 ביום 18.11.2011 התקבלה באסיפה הכללית של הקיבוץ החלטה מפורטת "הקובעת, בין היתר, את אופן יצירת הזהות בין חבר הקיבוץ לבין הבית/המגרש המיועד לו לשיוך" (להלן, כפי שגם כונתה בפסק הבורר – "ההחלטה המפורטת"). וכך נקבע בסעיף 16.4 להחלטה זו (ההדגשה שלי ד.ב):

"על מנת ליצור מציאות תכנונית של מגרשים בשטח של כ- 400 מ"ר, יהיה בית אב זכאי לשייך דירת מגורים המורכבת משתי יחידות שהיו בעבר או עדיין מהוות יחידות נפרדות (זו לצד זו או זו מעל זו: "להלן: "הדירה הצמודה") בתנאים הבאים..."

2.4 במסגרת החלטה זו נקבע נקבעה האפשרות לאחד דירות קיימות "כך שבמקרים המתאימים הבית אשר ייועד למשפחת חברים לשיוך יכלול בנוסף לדירה בה מתגוררת משפחה גם את הדירה הצמודה לה." (סעיף 8 לפסק הבורר).

2.5 החברים מתגוררים בדירה הכוללת יחידת דיור בקומת קרקע ויחידה נוספת בקומה העליונה, כשבעבר שימשו שתי יחידות אלה למגורי שתי משפחות – בנפרד, "שתי יחידות הדיור אוחדו על-פי החלטות הקיבוץ כחלק ממעבר הקיבוץ ללינה משפחתית בשלהי שנות ה- 80 של המאה הקודמת." (סעיף 10 לפסק הבורר). הדירה כולה על שני חלקיה כאמור תכונה להלן – "דירת המגורים הנוכחית".

2.6 ביום 26.11.2012 התקבלה החלטת מִנהלת הקיבוץ לפיה על הקיבוץ לוודא "כי לא אותרו לבית אב יותר משתי דירות צמודות בהלימה להחלטות הקלפי וכי יש להיצמד לגודל השטח עליו הוחלט, וכי ביחס לתובעים וביחס למספר משפחות נוספות אותרו 4 דירות, ויש לעדכן את החלטת צוות השיוך בעניין זה באופן שיתאם את החלטות הקלפי." (סעיף 12 לפסק הבורר, ההדגשה שלי ד.ב).

2.7 בין לבין, נחתמה מפת חלוקת מגרשים בה יוחסה לחברים דירת המגורים הנוכחים בצירוף הדירה הצמודה לה כנכס הצפוי להשתייך להם בתום הליך השיוך.

2.8 הצדדים למעשה חלוקים בשאלת פרשנותה של ההחלטה המפורטת: לטענת החברים דירת המגורים הנוכחית הנה דירה אחת, המזכה אותם בהתאם להחלטה המפורטת באיחוד הדירה הצמודה לה, בעוד הקיבוץ סובר כי איחודם של שני החלקים של הדירה: החלק העליון והחלק התחתון, עוד בשנות ה- 80 כאמור, הוא מימוש הזכות שניתנה לחברים בהחלטה המפורטת משמדובר ב"שתי יחידות שהיו בעבר" יחידות נפרדות – כלשונו של סעיף 16.4 בהחלטה המפורטת, המצוטט לעיל.

2.9 החברים סמכו טענותיהם בשני תצהירים של חברי קיבוץ אחרים מהם עולה כי הרקע לאיחוד הדירה העליונה עם הדירה בה התגוררו בעת המעבר ללינה משפחתית היה העדרה של האפשרות לבצע את ההתאמה שנדרשה בדירתם באופן ספציפי (כמו גם בדירות נוספות של חברים אחרים בקיבוץ אם כי לא ברובן) באותה דרך שהייתה נהוגה במרבית דירות החברים: לפי הכלל הוספה "קוביית דיור" חיצונית שנקראה "אשקובית" לדירה של החברים בקיבוץ. במקרים שבהם הדבר לא התאפשר – זהו המקרה של החברים כהגדרתם לעיל – צורפו שתי דירות אנכיות, הבנויות זו על זו, ליחידה אחת. מהתצהירים עולה כי מאז אותו צירוף – ראה הקיבוץ בדירת המגורים הנוכחית דירה אחת אשר היא דירת המשפחה לכל דבר ועניין.

2.10 כמו כן, הפנו החברים למסמך נוסף נושא כותרת "שיוך דירות – החלטה מפורטת" אשר צורף לנוסח ההחלטה של האסיפה הכללית עליה הצביעו חברי הקיבוץ בקלפי, ממנו עולה כי ישנן 52 דירות "מאוחדות" הדומות במבנה שלהן לדירת המגורים הנוכחית של החברים. ממסמך זה ביקשו החברים ללמוד על כך שהקיבוץ ראה בדירות אלה דירה אחת למרות שהורכבה בעבר מדירת מגורים בצירוף הדירה הצמודה (כהגדרתה לעיל).

2.11 לאור עמדתם של החברים כאמור, טוענים החברים לשניים: ראשית – ליחס מפלה של הקיבוץ כלפיהם בהשוואה לחברים אחרים במעמד דומה לשלהם ושנית – להפרתה של הבטחה שלטונית מצד הקיבוץ בהסתמך על המפה שנחתמה.

2.12 כב' הבורר קבע כי מחומר הראיות שהוצג לו, הנימוק המרכזי לאפשר איחודן של דירות כאמור בהחלטה המפורטת הוא "לאפשר מציאות שיוך של מגרשים בגודל 400 מ"ר" כאשר "במסגרת ישיבת הבוררות אישרו הצדדים כי אין מניעה להצמיד מגרש בגודל של 400 מ"ר לדירת המגורים הנוכחית של התובעים אף ללא הצמדת הדירה הצמודה, ומכאן נראה שהדרישה לאיחוד הדירות כלל אינה עולה עם תכליתו התכנונית של הסעיף." (סעיף 29 לפסק הבורר).

2.13 בפסק הבורר, ראה כב' הבורר בהחלטות האסיפה הכללית בדגש על ההחלטה המפורטת, החלטות בעלות אופי תחיקתי, והחיל עליהן את הכלל הפרשני הקובע כי "מתקין הכללים (ובענייננו אסיפת הקיבוץ) עושה מלאכתו באופן שאינו משחית את מילותיו לריק" ואף הפנה לעע"מ 4105/09 עיריית חיפה נ' עמותת העדה היהודית הספרדית בחיפה (2.2.2012) [פורסם בנבו].

2.14 כך, המשיך כב' הבורר ופירש, כי המילים "שהיו בעבר... יחידות נפרדות" מלמדות "כי היו קיימות דירות מגורים אשר הורכבו משתי יחידות אשר היו בעבר נפרדות ולגביהן האיחוד הפיסי נעשה זה מכבר ומיצה את זכותן של המשפחות הרלוונטיות לאיחוד לעניין תהליך שיוך הדירות – קרי, לאותן המשפחות לא קמה הזכאות לאיחוד הדירה הצמודה." (סעיף 33 לפסק הבורר).

2.15 לאור פרשנות זו קיבל כב' הבורר את עמדת הקיבוץ ודחה את תביעתם של החברים.

2.16 כב' הבורר אף מצא חיזוק למסקנתו זו בהצעתם של החברים לשלם 100% מערכה של הדירה הצמודה שביקשו להצמיד לדירת המוגרים הנוכחית וקבע כי "הצעה זו מלמדת על הבנת התובעים בדבר ההבדל שבין איחוד הדירה בעניינם של התובעים בהשוואה ליתר המקרים ודבר קיומה של פרשנות אובייקטיבית שונה ביחס לפירוש ההחלטה המפורטת, שאם לא כן הרי שהצעה כזו לא הייתה אמורה לעלות על הפרק." (סעיף 37 לפסק הבורר).

2.17 באשר למעמדו של אותו מסמך נוסף נושא כותרת "שיוך דירות – החלטה מפורטת" קבע כב' הבורר כי "המדובר במסמך הסבר המצורף להחלטה האופרטיבית (היא "ההחלטה המפורטת, כהגדרתה לעיל). מסמך זה אף מפנה את החברים בפתיחתו לקרוא את ההחלטה המפורטת לגופה, המסמך רצוף בהסברים כללים, ואין בו כדי לקבוע זכאותם של החברים בכלל, ולעניין איחוד הדירות בפרט. בדין קבעה מינהלת הקיבוץ כי סימון שנעשה שלא בהתאם להחלטת האסיפה במסגרתה נקבעו הכללים המתירים את האפשרות לאיחוד... יש לתקנו." (סעיף 38 לפסק הבורר).

2.18 באשר לטענת החברים לאפליה קבע כב' הבורר כי אין מדובר ביחס שונה בין שווים ועל כן נדחתה טענה זו. על כך אפרט בהמשך.

2.19 גם טענת החברים להפרה של הבטחה שלטונית נדחתה, אם כי בעיקר נוכח אי בהירותה ואי הוכחתה.

2.20 בסופו של יום דחה כב' הבורר את תביעת החברים, ולעניין ההוצאות קבע כי לאור העובדה כי "השתלשלות העניינים שקדמה להגשת הבוררות דנא היא תולדה של טעויות רבות שנעשו, חלקן (ואולי אף רובן) על-ידי הקיבוץ עצמו. בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו ובמחצית הוצאות הבוררות ושכ"ט הבורר." (סעיף 59 לפסק הבורר).

3. טענות החברים בפניי:

3.1 ההשגה נכתבה ככל הנראה על ידי החברים עצמם אשר לא פנו לייצוג משפטי מקצועי. משכך נכתבה ההשגה בלשון לא משפטית אשר הקשתה על הבנת טענות החברים. חרף זאת אביא את טענותיהם כפי שהובנו על ידי.

3.2 מקובלת על החברים הטענה כי לעת שיוך כוונת הקיבוץ העקרונית הייתה לשייך לכל משפחה מגרש בן 400 מ"ר. לטענת החברים "רק ב8 מתוך 19 קוטגים המגרש היה קטן מ400 מטר (קוטג- דירה בה קומה עליונה צורפה לקומה תחתונה לקראת המעבר ללינה משפחתית בשנת 1990..." (השגת החברים).

3.3 משהם מנויים על אותן 8 משפחות – "הוגשה לחתימתנו הצעת צוות השיוך של הקיבוץ לחבר את שני הקוטג'ים הצמודים ובכך לאפשר קיומו של מגרש לשיוך בגודל של 400 מ"ר. כבר בשנת 2009 נחתם על ידנו התשריט". בתשריט המוזכר לעיל צורפה הדירה הצמודה, הזהה לדירתם, לדירת המגורים הנוכחית של החברים. ככל הנראה, זהו הסברם של החברים לקביעת כב' הבורר כי הרקע לתשריט וההסתמכות של החברים עליו אינם ברורים דיים.

ויוגדש: על תשריט זה חתמו בשל הרקע המפורט עוד בשנת 2009. כלומר – לפני ההחלטה המפורטת כהגדרתה לעיל ולפני החלטת מִנהלת הקיבוץ מיום 26.11.2012.

3.4 החברים מפנים להחלטת אסיפה כללית מיום 1.7.2011 בה אושר התשריט האמור עליו חתמו חברי הקיבוץ ואשר בו לדירת המגורים הנוכחית צורפה הדירה הצמודה (להלן – "החלטת יולי 2011").

 יצוין, כי החלטת אסיפה כללית זו מיולי 2011 אינה נזכרת בפסק הבורר.

3.5 רק כארבעה חודשים מאוחר יותר, ככל הנראה ביום 18.11.2011 – התקבלה ואושרה ההחלטה המפורטת כהגדרתה לעיל באסיפה הכללית של הקיבוץ.

3.6 לטענת החברים משההחלטה המפורטת אינה מאזכרת את החלטת יולי 2011 – "מכאן ברור שכוונת צוות השיוך בסעיף 16.4 הייתה לאפשר את הצמדת שתי הדירות וזאת בשונה לפרשנות הבורר שלא היה מודע לפי דבריו לפרטים."

3.7 משכך, ממשיכים החברים וטוענים בפניי, כי החלטת ועד ההנהלה של האגודה או מִנהלת השיוך מיום 26.11.2012 אינה יכול לסתור את החלטת האסיפה הכללית ועל כן – "אינה רלוונטית". החברים טענו כי "לא סביר שאותו צוות שיוך החליט כמה חודשים בלבד לאחר שהאספה אישרה שהמגרש שלנו כולל את שתי הדירות, יחליט החלטה הסותרת זאת".

אציין כי טענה זו אינה ברורה: מהראיות בפניי עולה כי ככל הנראה אכן צוות השיוך, המִנהלת, הביא את התשריט לחתימתם של חברי הקיבוץ בשנת 2009. נצא מנקודת הנחה כי התשריט אושר באסיפה הכללית ביולי 2011. ביום 18.11.2011, כ- 4 חודשים מאוחר יותר, אושרה באסיפה הכללית החלטה אשר לכאורה סותרת את החלטת יולי 2011. לא ברור מדוע טוענים החברים כי היה זה צוות השיוך אשר " החליט כמה חודשים בלבד לאחר שהאספה אישרה שהמגרש שלנו כולל את שתי הדירות, יחליט החלטה הסותרת זאת", הייתה זו האסיפה הכללית שעשתה כן, אותה אסיפה אשר היא הריבון העליון באגודה שיתופית, ולא רשות אחרת מרשויות הקיבוץ דוגמת צוות השיוך.

נחזור אפוא לסקירת הדברים:

3.8 למעלה מן הנדרש מוסיפים החברים וטוענים כי הדירה הצמודה לדירת המגורים הנוכחית ממילא אינה מיועדת לשיוך ועל כן "לא זו בלבד שלא תפגע ולא תשפיע כלל על השלמת תהליך השיוך במשמר הנגב, אלא תממש באופן מלא את החלטות מוסדות הקיבוץ.." (סעיף 3 להשגה).

3.9 לאור כל האמור מבקשים החברים כי פסק הבורר יתוקן באופן שייקבע כי על הקיבוץ לשייך לחברים את הדירה הצמודה לדירת המגורים הנוכחית שלהם.

4. טענות הקיבוץ בפניי:

4.1 לטענת הקיבוץ ההחלטה המפורטת קבעה כי

"כל משפחה אמורה לקבל דירת מגורים המורכבת משתי יחידות, שהיו בעבר, או עדיין מהוות, יחידות נפרדות."

(סעיף 3 לתשובת הקיבוץ)

והחברים -

"כבר מתגוררים בדירת מגורים – שאת הזכויות בה הם אמורים לקבל במסגרת השיוך – המורכבת משתי דירות (זו מעל זו), שהיו בעבר שתי דירות נפרדות (שתי דירות בתוך בנין של ארבע דירות מגורים)."

(סעיף 4 לתשובת הקיבוץ)

4.2 אלא שלטענת הקיבוץ, טוענים כעת החברים כי-

"יש להתעלם מן העובדה כי הם כבר קיבלו (פיסית) ויקבלו (במסגרת השיוך) דירת מגורים המורכבת משתי יחידות כאמור. לדעת המשיגים, כפי שהוצגה בבוררות, יש לראות את דירת המגורים שלהם כמורכבת מיחידה אחת בלבד, ומשכך להעניק להם יחידה נוספת (שגם היא מורכבת משתי דירות).

הלכה למעשה, המשיגים ביקשו במסגרת הבוררות, כי ישוייך להם בנין שלם, הכולל ארבע דירות היסטוריות! .."

(סעיפים 6-7 לתשובת הקיבוץ)

4.3 לטענת הקיבוץ לא רק שפרשנות זו אינה מתיישבת עם החלטות הקיבוץ, היא אף אינה הגיונית בנסיבות העניין.

4.4 יתרה, מוסיף הקיבוץ וטוען כי ה"ה יעקב וולפמן, אשר תביעתו נדונה בפני כב' הבורר ביחד עם תביעת החברים כהגדרתם לעיל, ניסה בעבר להביא לתיקונה של הוראת 16.4 בהחלטה המפורטת, אשר היא היא ההוראה עליה נסוב הדיון דכאן, באופן אשר ישמיט את המילים "שהיו בעבר".

4.5 לא זו אף זו: מר וולפמן אף פנה לקיבוץ בכתב ביום 27.11.2012

"במכתבו הנ"ל ציין... כי בית המגורים של המשיגים מורכב משתי דירות "אנכיות", אלא שלשיטתו יש לראותן כיחידת דיור אחת בלבד, והציע את הדבר הבא:

            "אני... מציע לשנות את תקנון השיוך ולהשמיט מסעיף 16.4 שתי מילים (שהיו בעבר)... ובא על ישראל גואל."

...

ואולם, ההחלטה לא שונתה, והמילים "שהיו בעבר" לא נמחקו."

(סעיפים 9-11 לתשובת הקיבוץ)

4.6 באשר לטענות החברים להבטחה שלטונית טוען הקיבוץ כי "דוקטרינת ההבטחה השלטונית אינה רלוונטית לקיבוץ, תנאי הדוקטרינה אינם מתקיימים בענייננו (אפילו מדובר היה ברשות שלטונית), וממילא איש לא הבטיח למשיגים דבר וחצי דבר." (סעיף 13 לתשובת הקיבוץ).

4.7 עוד מוסיף הקיבוץ בתשובה לטענת החברים כי החלטת יולי 2011 מעולם לא בוטלה על ידי האסיפה הכללית - כי ההחלטה המפורטת היא מאוחרת בזמן ועל כן גוברת על החלטת יולי 2011. וכאילו לא די בזאת הרי שהמשיגים הסתמכו על ההחלטה המפורטת בתביעתם.

4.8 למעלה מן הנדרש הוסיף הקיבוץ טעמים נוספים לדחיית ההשגה:

4.8.1 טענת שיהוי – החברים מבקשים לתקוף החלטה שהתקבלה לפני כ- 8 שנים ועל כן מדובר בשיהוי ניכר המצדיק דחיית טענותיהם.

4.8.2 השתק ומניעות – מאותם טעמים – 'אחרו החברים את הרכבת' בהעלאת טענות כנגד החלטה שנתקבלה בשנת 2011.

4.9 לנוכח כל האמור טוען הקיבוץ כי יש לדחות את ההשגה ולחייב את החברים בהוצאות הקיבוץ.

5. דיון והכרעה:

5.1 דין ההשגה להידחות.

5.2 מקובלים עליי טעמי הקיבוץ והפרשנות אשר יצק לסעיף 16.4 להחלטת המפורטת, לפיה המילים "שתי יחידות שהיו בעבר" הן בדיוק דירת המגורים הנוכחית של החברים. כך קבע כב' הבורר ואני מצטרפת לפרשנות זו מכמה טעמים:

5.3 ראשית, העובדה כי דירת המגורים של החברים אכן מורכבת משתי יחידות שהיו בעבר שתי דירות נפרדות ועל כך אף הצדדים אינם חלוקים.

5.4 שנית, העובדה כי לא הוצעה כל פרשנות חליפית למונח "שתי יחידות שהיו בעבר" באופן שלא יכלול את דירתם של החברים. כוונתי היא לדוגמה או פרשנות אחרת, שתביא בפניי מקרים אחרים של חברי קיבוץ שפרשנות זו תחול עליהם – אך לא על החברים, ובאופן זה יוסבר הרציונל שבהחלטת הקיבוץ על ידי החברים.

5.5 שלישית, העובדה כי פרשנת זו הקיבוץ הייתה ידועה לחברים, מששותפיהם להליך הבוררות פנו עוד בשנת 2012 בבקשה לתקן את סעיף 16.4 להחלטת המפורטת, תיקון אשר מכוון בדיוק לפרשנותם הנוכחית של החברים העומדת בסתירה לפרשנות הקיבוץ, והצעה זו לא נתקבלה. עובדה זו בצירוף הזמן שחלף עד לפניית החברים ביחד עם משפחת וולפמן להליך בוררות זה מספקת בעיני לצורך החלת דוקטרינות של שיהוי, מניעות והשתק, כטענת הקיבוץ, ובוודאי נוכח טענת הקיבוץ כי הליך השיוך מצוי בחלקו הסופי.

5.6 אפנה בעניין זה לדברים שנקבעו בע"א 341/87 זלמן הרשוביץ נ' עין ורד פ"ד מד(2), 286, 288-289 שם נקבע כי גם המתנה של שנה יכולה להיתפס כ"שיהוי חמור":

"המדובר בעניינו בשיהוי חמור. המערער המתין שנה תמימה מאז אותה אסיפה כללית עד שפנה לבית המשפט. במשך שנה זו הוקם המפעל לנגד עיניו, והושקעו בו כספים רבים. מזה כחצי שנה פעל המפעל למעשה, והמערער המשיך בשתיקתו, שתיקה שהתבטאה לא רק באי-פנייה לבית המשפט אלא גם באי-נקיטת צעד כלשהו בין כותלי המושב והאגודה המשיבה. רק כעבור שנה פנה לבית המשפט וביקש להחזיר את כל הגלגל הגדול הזה אחורה. להשקפתו של השופט המלומד, המקובלת עלי, הוא מנוע מעשות כן, "ולא יעלה על הדעת להענות לו". בהקשר זה יש להזכיר, כי בתצהיר לא נעשה כלל ניסיון להסביר את פשר השיהוי הממושך.

בע"א 84/64 [1], התעוררה סיטואציה דומה, ובית-משפט זה אמר שם כך, בעמ' 27 מול אות השוליים ו:

"הימנעות מנקיטת צעדים או פעולות, אשר הדבר היה מחוייב המציאות תוך ידיעת מצב הדברים, עשויה להתפרש כהודאה שבשתיקה או כקבלת הדין המונעת מהצד הנוגע בדבר לטעון כעבור זמן את ההיפך מזה"."

5.7 בהמשך פסק הדין מאוזכרים הדברים הבאים מע"א 488/69 בית ינאי נ' בנימין הולנדר (5.4.1970) [פורסם בנבו], שם נקבע כך:

"בין חבר אגודה שיתופית מסוג זה לבין אגודתו, המייצגת את כלל החברים, קיימים ללא ספק יחסי קרבה מיוחדים, שמהם נובעת חובה מיוחדת שלא להחריש כאשר האגודה עלולה לסבול נזק עקב שתיקת החבר... אלמלא החריש המשיב, אלא היה מעיר עוד בשלב מוקדם על הפגם הפורמלי, היתה האגודה יכולה לנקוט מיד צעדים לתיקון המעוות על ­ידי קבלת החלטה מתאימה באסיפה הכללית".

אין לי אלא להצטרף לכל הדברים האמורים, ולהחילם גם על המחלוקת דכאן.

5.8 פרשנות אפשרית זו להחלטה המפורטת, וכוונתי היא לפרשנות המוצגת על ידי הקיבוץ, הייתה ידועה לחברים באשר יום אחד בלבד לאחר קבלת ההחלטה המפורטת פנה מר וולפמן לקיבוץ בהצעה למחוק את המילים "שהיו בעבר" ובקשתו נדחתה על ידי הקיבוץ.

5.9 כלומר, עוד משנת 2011 ידעו החברים על הפרשנות של הקיבוץ להחלטה המפורטת אך אין בפניי ראיות כי ניסו להביא את הדברים בפני האסיפה הכללית כולה, ורק בשנת 2017, כ- 6 שנים מאוחר יותר פנו להליך הבוררות כאשר הליך השיוך מוסיף להתקדם. מעמדת החברים עולה כי ישנם לכל הפחות  8 חברים במצבם (או 19 אפילו, אך נבחר בקולא). מכאן כי 8 חברים המבקשים לעצמם דירה או שתיים נוספות על מה שסבור הקיבוץ שלו זכאים הם במסגרת הליך שיוך הדירות הוא בוודאי משמעותי להליך השיוך עצמו, ועל כן תקופת המתנה זו היא משמעותית מאוד בנסיבות העניין.

5.10 מה גם שלא הובאו בפניי המשפחות הנוספות, וגם העובדה שהן לא הצטרפו להליך זה מעלה תמיהה באשר לפרשנות החברים ולקבלת פרשנות זו על ידי חברי הקיבוץ האחרים, ובמיוחד אלה שעשויים להרוויח ממנה.

5.11 למרות שניתן היה להסתפק בדברים האמורים על מנת לדחות את ההשגה, מצאתי להוסיף על האמור.

טענות החברים לאפליה ולהבטחה שלטונית שהופרה

5.12 החברים טענו לאפלייתם על ידי הקיבוץ. טענה זו לא פורטה בהשגתם ועל כן לא ארחיב עליה. אומר רק כי מקובלות עליי בהקשר זה קביעותיו של כב' הבורר:

"אפליה פסולה פירושה יחס שונה אל שווים: פירושה יחס בלתי שווה ובלתי הוגן למי שראויים לאותו יחס, זאת להבדיל ממצב דברים לפיו קיימת הבחנה מוצדקת הנובעת משוני רלוונטי. וראו בעניין זה הכללים שנקבעו בבג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501 (1989)..."

(סעיף 39 לפסק הבורר, ההדגשות במקור)

5.13 כב' הבורר המשיך וקבע כי משההחלטה המפורטת מביאה לידי ביטוי את רצון חברי הקיבוץ ונקבע לעיל כי רצון זה יושם הלכה ולמעשה גם בעניינם של החברים כהגדרתם לעיל, כי אז "שאלת קיומה של אפליה צריכה להיבחן גם נוכח שקבלתה תהווה למעשה שינוי של החלטת האסיפה המשקפת את רצון חברי האגודה." (סעיף 40 לפסק הבורר). והרי הלכה פסוקה היא כי אף בית המשפט לא ישים עצמו במקום שיקול דעתה של האסיפה הכללית ובלבד שאין בהחלטותיה כדי להפלות מי מחבריה.

5.14 החברים ראו עצמם מופלים ביחס לקבוצה של 45 משפחות להן אִפשר הקיבוץ את צירוף הדירה הצמודה לדירת מגוריהם, ואף הביאו דוגמות קונקרטיות של שלוש משפחות ספציפיות.

5.15 לטענות אלה השיב הקיבוץ בהליך הבוררות כי בין החברים כהגדרתם לעיל ובין משפחות אלה קיימת הבחנה ברורה "הוכח זאת שבניגוד למשפחות החברים הזכאים לאיחוד, התובעים קיבלו לידיהם דירה נוספת לאיחוד זה מכבר, ואין הם זכאים לאיחוד דירה (ולמעשה שתי דירות לעמדת הקיבוץ) נוספת." (סעיף 46 לפסק הבורר).

5.16 עוד הוסיף הקיבוץ כי גם לו תתקבל תביעת החברים כי אז עדיין יהיו חברי קיבוץ שקיבלו דירות גדולות יותר בהשוואה לחברים אחרים בקיבוץ. לשם כך קיימים מנגנוני איזון בהחלטות האסיפה הכללית שתפקידם לאזן בין המצוי לרצוי. גם טענה זו התקבלה על ידי כב' הבורר.

5.17 חרף האמור הוסיף כב' הבורר וקבע:

"באשר להבחנה הנוגעת למשפחות אשר בעבר קיבלו לידיהן "אשקובית", הרי שההבחנה בין דוגמה זו ובין מצבם של התובעים קשה יותר. ובכל זאת מצאתי שאין בכך כדי לקבל את עמדת התובעים. התובעים מקישים מכך שלעת המעבר ללינה משפחתית ראה הקיבוץ בהצמדה אשקובית כמו גם בהצמדת יחידת דיור נוספת כמענה הולם להגדרת דירת משפחה, כמעמיד את שני המצבים (הוספת אשקובית כמו גם איחדו דירה עליונה ותחתונה) באותו מעמד לעניין שיוך הדירות בכלל, ולעניין הזכאות לאיחוד דירה (נוספת) בפרט.

היקש זה שגוי לדעתי ממספר סיבות. הראשונה שבהן, שגם אם הקיבוץ אכן ראה בדירות המאוחדות ובדירות עם תוספת האשקובית כי חד הן לעניין זכאות משפחה לעת המעבר ללינה משפחתית, אין בכך כדי לגרוע מהפררוגטיבה הנתונה לאסיפה לבחון אם דין איחוד זה אחד הוא גם לעניין השיוך והזכאות לאיחוד דירה נוספת. שנית, הן התובעים והן הנתבע ציינו שפתרון איחוד יחידות הדיור נעשה במקום שלא ניתן היה להצמיד אשקובית. כלומר: הקיבוץ נאלץ להשתמש בפתרון זה מחוסר ברירה לעת המעבר ללינה משפחתית והוא לא מדבר בהכרח כי המדובר ב- "שווה ערך" לכל עניין אחר. דווקא מתצהירי העדות מטעם התובעים עולה הפער בין האשקובית, שהוגדרה על ידם כ- "קוביית דיור" בגודל 22 מ"ר לבין יחידות הדיור שהוצמדו לדירותיהן של 17 משפחות (והתובעים ביניהן) כיחידות בגדלים שבין 25-39 מ"ר. בנוסף לפערי הגודל הרי שיחידות הדיור העליונות היוו יחידות ששימשו את הקיבוץ למגורי משפחות עד אותה עת ואילו האשקובית היו תוספת חיצונית נפרדת."

(סעיפים 50-51 לפסק הבורר)

5.18 באשר לטענת החברים להפרתה של הבטחה שלטונית מקובלות עלי טענות הקיבוץ כי ממילא אין להחיל דוקטרינה זו על הקיבוץ אשר הוא תאגיד מתחום המשפט הפרטי וכי גם לו היינו מחילים דוקטרינה זו בניגוד לאמור, כי אז ממילא תנאיה אינם מתקיימים בענייננו.

5.19 טענות אלה של הקיבוץ בעניין אפליה ובעניין הפרתה של הבטחה שלטונית כמו גם קביעות כב' הבורר בעניינים אלה מקובלות עלי. החברים לא טענו כנגד הדברים הללו בהשגתם ואף זו סיבה נוספת לא רק לאישור פסק הבורר, אלא גם לאישורו ככתבו וכלשונו.

5.20 בדיון בפניי טען הקיבוץ כי "אף חבר אחר לא מקבל ולא צפוי לקבל את מה שמשפחת שניר מבקשת לעצמה וזה גם לא ישים. כי אם אני מכפיל – אין מספיק דירות לביצוע הליך השיוך." (עמ' 3 שורות 16-18 לפרוטוקול הדיון). אף בכך יש כדי לחזק את מסקנת כב' הבורר ואף את מסקנתי. טענה זו לא נסתרה בדיון ועל כן אין לי אלא להניח כי נכונה היא.

5.21 בהמשך לדברים הללו אוסיף כי בדיון בפניי טענו החברים כי ישנן 10 דירות דומות לדירה שלהם (אשר הן למעשה שתי דירות אנכיות שחוברו להן יחדיו עוד בשנות ה- 80) אך כל האחרים "קיבלו דירה כמו שיש לנו היום, ושטח נוסף וביחד 400 מ"ר לפי החלטות הקיבוץ. לנו אי אפשר לתת שטח נוסף, אני מניח, כי אחרת לא היו מציעים לנו." (עמ' 5 שורות 2-4 לפרוטוקול הדיון). בכל הכבוד, טענה כזו אינה יכולה לעמוד בהליך משפטי. ככל שתובע סבור כי מגיעות לו זכויות אינו יכול לסמוך טענותיו על "אני מניח" ועליו להביא ראיות לכך, בבחינת הכלל 'המוציא מחברו עליו הראיה'. לאור קביעת כב' הבורר בסעיף 29 לפסק הבורר הרי שנחה דעתי אף יותר עם דחיית כלל טענות החברים.

5.22 למען הנוחות – להלן סעיף 29 לפסק הבורר:

"הנימוק המרכזי לאפשר איחוד של יחידות דיור נעוץ ברצון להגשים תכלית תכנונית – ולאפשר מציאות שיוך של מגרשים בגודל 400 מ"ר לחברי הקיבוץ. מסיבות השמורות עמם, בחרו הצדדים שלא להדגיש נקודה זו ולא לפרט בה. במסגרת ישיבת הבוררות אישרו הצדדים כי אין מניעה להצמיד מגרש בגודל 400 מ"ר לדירת המגורים הנוכחית של התובעים אף ללא הצמדת הדירה הצמודה, ומכאן נראה שהדרישה להצמדת הדירות כלל אינה עולה עם התכלית התכנונית של הסעיף."   

5.23 טרם סיום אומר כי לעניות דעתי תיק זה בא לעולם בעיקר בשל אכזבתם של החברים מהפער העולה מהזכויות שהתכוון לתת להם הקיבוץ בתשריט עליו חתמו ואושר באסיפה הכללית ביולי 2011 ובין אלה שבסופו של יום ניתנו להם בהתאם להחלטה המפורטת. אכזבה זו שימשה מניע לכל הליך הבוררות דנן, וזאת ביתר שאת לאור העובדה שהחברים התקבלו כחברי קיבוץ מן המניין בשנת 1991, לאחר ההצמדה של חלקה העליון של דירתם לחלקה התחתון, כך שלאורך חייהם בקיבוץ ראו דירתם זו למעשה כיחידה אחת בלבד.

לדאבוני שוכנעתי בראיות אובייקטיביות כי הגם שסובייקטיבית איני חולקת על טענות החברים כי הם מאמינים שנגרם להם עוול, הרי שמבחינה אובייקטיבית אין הדבר עולה מכל הראיות שבפני. כבר קבעתי בעבר כי הקושי בתביעות ממין זה העוסק בהליכי שיוך דירות בקיבוצים, הוא הפער הקיים באופן אינהרנטי בהליך השיוך בין רצוי למצוי, אשר הוא תוצאה של נכסים שאינם שווים בערכם אך חייבים להיות מחולקים לחברי הקיבוץ תוך הגשמת ערכי שוויון. זהו מצב מצוי שעמו צריכים הצדדים להתמודד. אסיים בתקווה כי מנגנוני האיזונים עליהם החליט הקיבוץ יגשרו על פערים אלה.

6. סוף דבר:

ההשגה נדחית. בנסיבות יישאו החברים בהוצאות הקיבוץ לרבות שכר טרחת עו"ד בסך 700 ₪ בצירוף מע"מ כדין. הסכום ישולם בתוך 7 ימים מקבלת החלטה זו, וממועד זה ועד לתשלומו המלא בפועל יישא ריבית והצמדה כדין.

המזכירות תעביר החלטתי זו לצדדים בפקס או בדוא"ל וכן בדואר רשום.

 

 

ניתן היום, ‏כ"ו טבת תשע"ט                                                     דנה ביאלר, עו"ד

‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏03 ינואר 2019                                                              עוזרת רשם האגודות השיתופיות

בירושלים, בהעדר הצדדים                                              ומנהלת מחלקת הבוררויות