בפני עו"ד רמזי חוראני                                                                                  תיק מס' 1293/6/16

עוזר רשם האגודות השיתופיות                                          

בעניין:            ינון - מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ (בפירוק)

                                                                                                                                    "האגודה"

                         ע"י עו"ד נמרוד טפר

                         מדרך אבא הלל סילבר 7, רמת גן-52522

                          טלפון-03-5757712 פקס. 03-5757725

                                                                                                                         "המפרק המפעיל"

ובעניין:            מר מעודי מלאכי, חבר אגודה

                         ע"י ב"כ עו"ד גל זנדני

                         טל. 052-7537057 פקס. 073-7282828

                                                                                                                         "המשיב"

החלטה

1. הערות מקדימות

1. בטרם אגש להכרעה בין עמדות הצדדים, אציין, כי ביום 7.9.2016 הונחה על שולחני בקשת עו"ד גל זנדני לתיקון פרוטוקול הדיון מיום 6.9.2016. בקשתי את תגובת המפרק או בא כוחו וזו הועברה לעיוני בדואר נכנס מיום 15.9.2016.
2. בתגובה שלו מחלק עו"ד ניר גלוביץ' את הבקשה של עו"ד זנדני לשתי קטגוריות, האחת הנה תיקוני הגהה וטעויות דפוס אותם הוא מסכים לתקן, והאחרת הנה בקשה להוספת טיעונים או השלמתם, חידודם, הערות או הבהרות לטענות המפרק במהלך הדיון בפניי. לסוג זה של תיקונים התנגד ב"כ המפרק.
3. עברתי על הפרוטוקול עם הסימונים של מר זנדני, וראיתי כי באמת נפלו מספר טעויות דפוס ואין להתפלא, שכן אין אני "קלדן" מקצועי והכל נעשה בזמן אמת בשעת הדיון. לא עיכבתי את מסירת הפרוטוקול כדי לסקור אותו ולוודא כי אין טעויות. אגב, ראיתי עוד טעויות בהדפסה שאף מר זנדני לא הפנה אליהם[1]. אי לכך, אני מקבל את בקשת עו"ד זנדני. העדפתי לקבל את כל התיקונים שהסכים להם עו"ד גלוביץ', אם כי בחלקן מתייחסים לאמירות שניתן להשאירם כפי שהדפסתי בפרוטוקול.
4. אשר להבהרת הטענות, חידוד, הוספת עמדה או הסברים שנאמרים בדיעבד, אין אני מסכים עם מר זנדני ואני דוחה את הבקשה לתיקונים. כעיקרון תיקון פרוטוקול הדיון נעשה מכוח סעיף 68א(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד- 1984, להלן: חוק בתי המשפט שבשנת תשס"ח תוקן על ידי הוספת סעיף 68א. בסעיף 68א(ד) נאמר כי: "בית משפט רשאי, לפי בקשת בעל דין ולאחר שנתן לשאר בעלי הדין הזדמנות לטעון את טענותיהם, לתקן רישום בפרוטוקול כדי להעמידו על דיוקו; בעל דין רשאי להגיש בקשה לתקן רישום בפרוטוקול בתוך עשרה ימים מיום שהומצא לו הפרוטוקול".
5. הכלל הנו כי פרוטוקול הדיון אמור לשקף את  עיקרי הדברים שהתרחשו בבית המשפט. די בכך שהרישום משקף באופן מרוכז ותמציתי את עיקר הדברים שנאמרו או התרחשו בדיון. ראה נא את גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהד', אחת עשרה עמ' 567. אמת, השיטה הנוהגת כיום הנה שיטת ההקלדה וזו נעשית בפועל בהקלדה על ידי קלדנית.
6. הדיון בפני רשם האגודות השיתופיות, או עוזריו אינו נעשה בשיטת הקלדה מחוסר תקציב, אלא שעדיין על הפרוטוקול לשקף את עיקר הדברים שנאמרו בדיון. אין מטרת הבקשה לתיקון פרוטוקול היא הבהרה, חידוד, פרשנות, הוספה או שימת דגש על היבט זה או אחר של הדברים שנאמרו בדיון. עו"ד זנדני מודה בהגינות בסיפא של בקשתו בסעיף  2 כלהלן : "יצוין כי מלבד תיקוני ההגהה צוינו הערות מהותיות וחשובות הנדרשות לזכות הטיעון של מרשי"
7.  ברור מאליו, כי המטרות המצוינות בסעיף 2 לבקשת עו"ד זנדני אינן מבין המטרות שהמחוקק רצה להשיג בתיקון הפרוטוקול. אין הטיעונים או הדיון מבוסס על הליך רב שלבי, שכל אימת שבעל דין או בא כוחו מצא לנכון להוסיף או להבהיר או לחדד טיעון או היבט שלו, יבקש את תיקון הפרוטוקול. במילים אחרות, אין מדובר במקצה שיפורים. לאור האמור הגעתי למסקנה, כי את החלק השני לבקשת עו"ד זנדני יש לדחות, וכך אני עושה.

1.  מבוא

8. ביום 11.8.2016 או בסמוך למועד זה, הגיש המפרק, עו"ד נמרוד טפר, להלן: המפרק, של האגודה ינון מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ (בפירוק מפעיל), להלן: האגודה למתן צו מניעה נגד המשיב, מר מלאכי מעודי המונע בעדו את הפלישה לאדמה שנמסרה לעיבודו של חבר אחר, מר גרלה דוד ולשים כץ לפלישה קיימת היום. כן ביקש עוד כמה סעדים.
9. מפאת דחיפות הנושא, ביקשתי בהחלטתי מיום 14.8.2016 את תגובת המשיב לבקשה עד ליום 16.8.2016 בשעה 11:00. לאור פנייתו הטלפונית של ב"כ המשיב, עו"ד גל זנדני, למזכירת מחלקת הפירוקים, הגברת שולה ניסימי, הסכמתי להארכת מועד. על כל פנים אני מצהיר, כי התגובה הוגשה במועד.
10. עם קבלת תגובת המשיב שלח המפרק תשובה לתגובת המשיב שהתקבלה ביום 17.8.2016, יום לפני צאת משרד הרשם לחופשה מרוכזת עד ליום 4.9.2016. עם קבלת התשובה האמורה הוריתי לקבוע מועד דיון וזה נקבע ליום 6.9.2016.

1. עיקר טענות המפרק:

11. המפרק טען בבקשתו המקורית, כי לאגודה יש כ- 150 דונם אדמות פלחה המושכרות מידי תקופה למי מהחברים המציע את ההצעה הנראית טובה לאגודה או למפרק. אדמה זו מושכרת כעת, כאמור, לחבר מר דוד גרלה החל מאוגוסט 2014 עד לסוף נובמבר 2016.
12. לאור טענות בדבר הסגות גבול מטעם חברים כלפי אדמות המעובדות או מוחזקות על ידי חברים אחרים, ביקש המפרק מהרשם וקיבל את הסכמתו לביצוע מדידות חדשות ומדויקות עוד מדצמבר 2014. עם קבלת תוצאות המדידות, פנה המפרק לכלל  החברים באגודה והמעבדים בפועל חלקות שנחזות להיות פולשות לאדמות האגודה וביקש את התייחסותם.
13. המשיב היה מאלה שנועדו עם המפרק או נציגו, הוא הצביע על סיכומים היסטוריים לחזקה ועיבוד של אדמות כולל בגושים מושא המדידה. לגרסתו המדידות נעשו על דעת מזכיר האגודה בטרם הפירוק והמשיב הציע, לאור ריבוי החריגות של חברים לשטחי חברים אחרים, כי תיעשה הזזה של כל חבר לכיוון האדמה הסמוכה שבעיבוד חבר אחר, כך שבסופו של דבר, תספוג האגודה עצמה את החריגות על חשבון אדמותיה היא.
14. נערכה תרשומת לטיעוני המשיב בפני נציג המפרק, עו"ד גלוביץ ולא הייתה כל הסכמה לבקשת המשיב או להצעתו. על אף זאת נודע למפרק כי בסביבות 22.7.2016 החל המשיב לעבד את האדמה ואף לנטוע שתילים בחלק מהאדמה השייכת לאגודה והמושכר לחבר מר דוד גרלה. המפרק התרה במשיב להפסיק מיד כל פעולה שיש בה משום פלישה, והטיל עליו את האחריות לכל נזק שעלול להיגרם לו מהפרת הנחיות המפרק, בחינת מי שמניח את כספו על קרן הצבי.
15. המשיב לא נענה לדרישות המפרק, ובא כוחו הודיע בתחילת אוגוסט למפרק כי מרשו ימשיך את העיבוד של הקרקע. המשיב הצטדק פעם בכך שהצדדים הגיעו לסיכום ברוח ההצעה של המשיב לפתור את הבעייתיות, ופעם בהפניה לנזק החמור שעלול להיגרם לו אם לא יעשה שימוש בשתילים שרכש ושעלו לו עשרות אלפי שקלים.

1. עיקר טענות המשיב בתגובתו:

16. המשיב הגיש כאמור ביום 15.8.2016 תגובה מקדמית בה הוא ציין, כי לא ייגרם כל נזק מאי הגשת תגובה מידית, שכן האדמה ממילא אינה ניתנת לעיבוד "בימים אלה", גם הוא, המשיב, לא עיבד את האדמה בימים אלה כששכר את האדמה בשנים עברו וכי אף אם יסתבר כי הוא מעבד את האדמה שאינו מורשה לעבדה, ניתן לפתור את הבעיה בתשלומי כסף.
17. אין המשיב משתמש באדמה שאינה שלו והוא מעבד רק אדמות שעבורן הוא משלם. הוא מעבד אדמה שנמסרה לו על ידי האגודה וזאת לפחות מזה 8 שנים.
18. המשיב ביקש לשקול את מאזן הנוחות, הסבירות והחוקיות של פועלו של המפרק לעומת זכויות והתנהגות המשיב, לתת את המשקל הראוי לזכותו של המשיב לחופש העיסוק ולהגנה על קניינו ועל זכויותיו החוזיות. כמו כן ביקש המשיב להתחשב בהפסדו הכספי למקרה שיימנע ממנו המשך העיבוד, לרבות מניעת הרווח מהמשך פעילותו וכן נכונותו המוצעת לפתרונות סבירים שיכולים לפצות את האגודה או מתקשר אחר מולה למקרה שיוכח כי המשיב הנו פולש. עוד הוסיף המשיב, כי אף אם תיפתר הבעיה מולו כמוצע על ידי המפרק לא יהא בכך משום פתרון כלפי חברים אחרים. זוהי תופעה רחבה של פלישות אחד לשטחים המעובדים על ידי אחרים וכבר בימים אלה חלק מהחברים שותלים אף עצים בשטחים על פי הסימונים הישנים.
19. מעבר לכל האמור לעיל, הודיע בא כוח המשיב באותה תגובה מקדמית, כי מרשו הזמין צילומי אוויר מהם ניתן להתרשם ולהבין את ההתנהלות בשטח וכי אלה יצורפו לתגובה.

1. דברי עו"ד זנדני בדיון בפניי:

20. עו"ד זנדני ציין בתחילת דבריו, כי הוא לא הגיש תוספת טיעונים לתגובתו המקדמית. יחד עם זאת, הוא חזר על עמדתו בתגובה המקדמית, כי אין מדובר בפלישה או הסגת גבול, הוא מחזיק באדמה מזה כשמונה שנים, הוא משלם למועצה האזורית עבור האדמה שהוא מעבד, מדובר בתשע חלקות שאין בעיבודן משום פלישה לאדמות אחרים.
21. מדובר בעיבוד של שנים שהיה על דעת כל החברים כולל מזכיר האגודה עובר לפירוק וכי התסבוכת החלה רק מאז המדידות שביצע המפרק. ב"כ המשיב חזר על בקשות מרשו להסדרה הוגנת ברוח הצעתו המקורית לעו"ד גלוביץ. הוא ביקש להציג מסמכים המתייחסים לתשלום ארנונה כדי להוכיח, כי הוא משלם על מה שהוא מעבד, ביקש להגיש תצלומי אוויר שבוצעו לבקשתו (תצלומים ברחפן) כולל תצלומי תקריב המראים את המצב בשטח ומוכיחים, כי אין מדובר בפלישה, וכן ביקש הוא להגיש כרטיס חבר (כרטסת), כי הוא משלם עבור חלקה ג' וכי לאמיתו של דבר הוא מעבד אדמות אף בחסר.
22. בפניי טען ב"כ המשיב עוד שתי טענות חדשות משפטיות בעיקר, האחת הנה, כי טעיתי בהפניה לסעיף 30 לפקודת הנזיקין, שכן המשיב לא פעל "ברשלנות", אלא בסבירות כמו שכל אדם סביר היה פועל על פי סעיף 36 לפקודת הנזיקין וכי דווקא פעולות המפרק הן הן  "העולות לכדי רשלנות". הוא טען כי מכוח הכלל של המוציא מחברו עליו נטל הראיה היה על המפרק דווקא להוכיח כי המשיב חרג ממכסת האדמה אותה הוא מורשה לעבד וכי הוא חרג ממכסה זו ופלש לאדמות האגודה. הטענה הנוספת אותה העלה ב"כ המשיב בפניי הנה, כי המשיב או נציגו, עו"ד גלוביץ הורו או הותירו (מאוחר יותר עדן ב"כ המשיב את הטענה וטען שהמפרק או נציגו תרמו לכך אף בעצימת עיניים) לשכן של המשיב לפלוש לחלקות המשיב. [2]

1. סקירת תשובת המפרק בדיון בפניי:

23. המפרק בדעה, כי זוהי שיטה של המשיב לפעול בשטח תחילה ורק בדיעבד לנסות להכשיר את התנהגותו. דפוס פעולה זו בוצע בעבר והמפרק סלח לו, אך אין משמעות הדבר, כי כך ייעשה בכל הפרה של המשיב.
24. המחלוקת של המשיב אינה עם האגודה, כי אם עם החברים האחרים. זוהי תופעה של פלישות חבר לאדמה הנמסרת לחבר אחר שצריכה למצוא את פתרונה בהתדיינויות בין החברים לבין עצמם. אין לערב את האגודה בסכסוכים אלה ובוודאי שאין להתיר פתרון הסכסוך על חשבון האדמה החקלאית של האגודה.
25. על פי המדידות שבצעה האגודה מוכח מעל לכל ספק, כי המשיב הנו מסיג גבול ומעבד חלק מהשטח השייך לאגודה. המשיב הציע פתרון להסגת גבול זו שתהיה על חשבון אדמות האגודה ואין המפרק יכול להסכים לפתרון זה. זאת ועוד, בעקבות המדידות שבצעה האגודה הוזמנו כל החברים להעביר התייחסותם למדידות והמפרק עדיין לא גיבש את עמדתו כיצד להתייחס לפלישות מטעם החברים. עו"ד גלוביץ התנגד להגשת המסמכים שרצה ב"כ המשיב להגיש. יחד עם זאת הוא טען, כי הגשתן לא הייתה מסייעת בידי המשיב, שכן אין להתיר צירוף תצלומים שבוצעו ברחפן כראיה נגד המדידות שבצעה האגודה. ועוד, המסמכים מטעם המועצה האזורית או כרטיס החשבון של המשיב אינם מהווים ראייה לאי פלישה, שכן הם יכולים להתייחס לאדמה אחרת ואין בהם בכל מקרה חיזוק לעמדת המשיב, כי הוא מעבד רק את האדמה שנמסרה לו לעיבוד. לא רק זאת, אלא שהמסמכים שמבקש המשיב להציג מתייחסים לכך שהוא משלם עבור עודף אדמה! הא ראיה כי הוא מעבד מעבר לשטח שנמסר לו.

1. דיון והכרעה:

26. אתחיל דווקא מהטיעונים המשפטיים שהעלה ב"כ המשיב על גווניהם השונים. ראשית לטענה של היעדר רשלנות מצדו ורשלנות המפרק בפעילותו מול המשיב: את הטענה העלה המשיב על רקע אותו חלק בהחלטתי מיום 17.8.2016 בה הפניתי לסעיף 30 לפקודת הנזיקין. אין להפניה לסעיף 30 לפקודת הנזיקין ולא כלום עם יניקת דיני הנזיקין לסוגיות הנידונות בפניי למעט מה שהתייחסתי אליו בהחלטה האמורה. הסוגיה הנידונה בפניי הנה הטענה של האגודה, כי המשיב הנו מסיג גבול או פולש לאדמה החקלאית של האגודה. באופן ממוקד הפניתי לנטל הראיה לסתור את טענת האגודה, כי הוא מסיג גבול, נטל המוטל מכוח הסעיף על הטוען אחרת. במקרה שלנו, הנטל לסתור את טענת המפרק מוטל על שכמו של המשיב. לא ביקשתי לייבא את הלכות הנזיקין, בעיקר דיני הרשלנות לסוגיות שבפנינו. כל המטרה הייתה לתת למשיב אינדיקציה איך יוכל להתמודד עם הסוגיות העובדתיות או המשפטיות העומדות על הפרק: טענה להסגת גבול והרמת הנטל לסתור טענה זו. לא היה בכך משום טענה לגבי רשלנות המשיב או היעדר רשלנות מטעם המפרק. מכך יוצא, כי כל הטיעון שהעלה המשיב לגבי הרשלנות של המפרק ופעילות בסבירות של אדם הוגן וסביר אין לו מאומה עם הסוגיות שעל הפרק. מכאן שההפניה לסעיף 36 לפקודת הנזיקין אינה רלוונטית. אם לא די בכך, הרי לטענה של היעדר רשלנות מטעם המשיב יש סתירה מיניה וביה למצב העובדתי בו הודה המשיב פוזיטיבית מחד גיסא, ולא הצליח לסתור את טענת המפרק בנקודה זו מאידך גיסא. המפרק טען, הן בתשובותיו והן בפניי, כי הוא פנה למשיב ובקשו שלא לפלוש לאדמות האגודה ואף התריע בפניו, כי פלישה כאמור אינה מותרת וכי המשיב יהיה כמי שמניח את כספו על קרן הצבי, אם אכן ישתול את השתילים שהוא רכש. על אף זאת, אלה נרכשו על ידי המשיב תוך לקיחת סיכון כספי על עצמו. לשם כך הפנה הוא לתשובת ב"כ המשיב מיום 3.8.2016 בו ציין ב"כ השיב כי מרשו "מתכוון להמשיך לפעול כבר ביום 7.8.2016  להכנת הקרקע לצורך שתילת הירקות בטענה כי אותה הצעה שהועלתה על ידו בפגישת ההבהרות התגבש להסכמה כלשהי".[3] פעולה ברשלנות אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם פעולה מכוונת. אי לכך כל ציר הטיעון של רשלנות או היעדר רשלנות מטעם המשיב אין לו מקום. המשיב  עצמו הודה כי הוא פועל במכוון להכנת הקרקע לשתילה. מכאן שהטיעון במישור של רשלנות לכאן או לכאן, אין לו בסיס ויש להתעלם הימנו.
27. שנית, שאלה אחרת הנה אם יש למשיב זכות לעבד אם לאו את השטח שהאגודה טוענת כי נמסר למר דוד גרלה בהסכם שכירות עד סוף נובמבר 2016. ניסיתי לנתב את המשיב  לדרך המותרת כדי להוכיח את עמדתו בעניין זה, אך לצערי הוא לא "קנה" את ההצעה. לא בכדי הפניתי לסעיף 30 לפקודת הנזיקין המתייחסת לטענה של הסגת גבול שהנה הטענה המרכזית וכמעט היחידה של האגודה נגד המשיב. כל אשר היה על המשיב הנו לסתור את הטענות של המפרק בדבר הסגת גבול כאמור בסעיף 30 לפקודת הנזיקין, תוך התאמה להוראות הסעיף האמור.
28. עוד בתשובה המקדמית מטעם המשיב ציין הוא, כי מרשו הזמין צילומי אוויר מהם ניתן להתרשם ולהבין את ההתנהלות בשטח. אין להעמיד את הראיה העומדת בידי המפרק שהנה מדידות שביצע מודד מוסמך אחרי שהתקבל אישור הרשם לביצוען מול צילומי אוויר שהמשיב ביקש לצרף בדיון מיום 6.9.2016. אין סתירת ראיה נעשית בהצגת תצלום כדי שאתרשם אודות ההתנהלות בשטח. לא הרי ראיה קבילה כהתרשמות אמצעית מצילומים שמיד אגע בטיבם.
29. ההפניה לצילומי אויר בתגובתו של המשיב, מלמדת על מודעות לדרך סתירת הנתונים שהציג המפרק או המדידות שבוצעו מטעמו. האם הצילומים שמבקש המשיב להציג הן התשובה לראיות שבידי המפרק? התשובה לכך הנה שלילית. להכשרת ראיה מטעם המשיב או למצער למתן משקל ל"ראיה" כאמור יש להוכיח מי צילם? מהם כישרונותיו והשכלתו? להוכיח תקינות מכשיר הצילום ועוד. חשוב מכך אין הצילומים כשלעצמם מהווים ראיה בעלת משקל. יכולתי להבין את עמדת המשיב אילו הוא צירף עדות קבילה עם מדידות מטעם מודד מוסמך המתבססות, בין היתר גם על צילומים אלה, כדי להוות בסיס לסתור את ראיות המפרק. בנטל זה המשיב לא עמד. מכאן המסקנה, כי מול המדידות הקבילות, המקצועיות והמוחזקות כנכונות שבידי המפרק, אין בידי המשיב כל ראיה סותרת לעניין קבילות תצלומי אוויר (אף על ידי מי שלא ביצעם). ב- עפ (י-ם) 2103/08 ג'ומעה גלאגל נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו) היה צורך בעדות פוזיטיבית של מנהל החברה שבצעה את התצלומים עם דרישות קפדניות כדי להעניק קבילות לתצלומים. ראה נא עמ' 9-10. ראה גם תא (הרצ') 7264-05-13 עירית תל-אביב-יפו נ' דורון שובלי (פורסם בנבו). הפסיקה מראה שאין מעניקים לתצלומים מעמד של ראיה קבילה כשלעצמם ללא עדות פוזיטיבית שתאשר תנאים נוספים, כגון מדידות בשטח, בקיאות המצלם ועמידה בתנאי השוואה של התצלומים אל מול המצב בשטח. פסיקה אחרונה זו גם הפנתה לעובדה שלא הוגשה חוות דעת מומחה מטעם צד. בכל אלה יש לחזק את מסקנתי כי אין התצלומים שבוצעו מרחפן כשלעצמן קבילות ובוודאי שאין להם כל משקל.
30. שלישית, טוען המשיב, כי פעילות המפרק פוגעת בחופש העיסוק של המשיב ובקניינו בניגוד לחוקי היסוד: חוק - יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק- יסוד: חופש העיסוק. ההלכות בנוגע לשני חוקים אלה והרציונל שבהם נכון ויציב ועל כך אין מחלוקת. השאלה הנה האם עומדות למשיב זכויות אלה בהקשר של עיבוד הקרקע נשוא הדיון? התשובה לכך הנה שלילית. אתחיל דווקא בחוק - יסוד: כבוד האדם וחירותו. החוק אינו ישים כאן מפני שאין מדובר בקניין של המשיב. לכל היותר הוא בר רשות. ואם כבר, אז הוא בר רשות רק במה שהרשתה לו האגודה לעשות בו שימוש או לעבד. האגודה טענה והוכיחה כי את השטח הנוסף שהמשיב מעבד היא מסרה לעיבודו של מר דוד גרלה וזה אכן קשור בהסכם תקף עם האגודה עד סוף נובמבר 2016. ועוד, הפן האחר של ההגנה של חוק היסוד האמור הנו הגנה על קניינו של אדם (לרבות תאגיד, מכוח הגדרת אדם בסעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]). גם האגודה הנה ברת רשות של המוסדות המיישבים בארץ, הסוכנות, או רמ"י או המדינה. החברים הנם ברי רשות של ברת רשות. מכל מקום האגודה קרובה יותר לעיגון זכות מעין קניינית מאשר המשיב. אי לכך הטיעון של זכות קניינית הנטענת על ידי המשיב אינו מבוסס ודינו להידחות. יש לזכור כי אומנם הזכויות של החברים חזקים עד כדי "קניין מלא או קרוב לקניין מלא". ראה ח. נועם, אגודות שיתופיות, הלכות ופסיקה, מהד' 2010 עמ' 203-205 . אלא שלא כך המצב כשמדובר במה שידוע כחלקה ב' ופחות מכך בחלקה ג'. עפ"י החלטה 823 מיום 10.2.1998 של מועצת מקרקעי ישראל  מדובר בהחכרה לאגודה בחכירה לדורות. במקרה זה מדובר בקרקע שהוחכרה לאגודה, ישלה בה זכות והיא מעניקה את הרשות למי מחבריה לעבד, ולכן ברור, כי זכותה עדיפה על זו של המשיב. ברצותה תעניק לו את הזכות לעבד וברצותה תיתן לחבר אחר זכות זו. זה מה שעשתה האגודה כאן, ולכן אין זכות קנויה למשיב להחזיק בקרקע זו או בחלקה ללא הסכמת האגודה.  המסקנה מכך, הנה כי אין הפרה לחוק – יסוד: כבוד האדם וחירותו.
31. אשר להפרת חוק יסוד: חופש העיסוק, הרי אין האגודה מונעת את המשיב לעסוק כרצונו באדמות שנמסרו לו כדין לעיבוד, או בנחלתו. אדרבא המשיב עצמו מודה, כי הוא מעבד 9 חלקות בגוש נשוא המחלוקת מכוח היתר מפורש. המשיב עוסק בחקלאות. חופש העיסוק אינו יכול להתבצע על חשבון הפרת זכות הקניין של מישהו אחר, במקרה זה - של האגודה ולו בפן הרעיוני בהיותה החוכרת לדורות ובעלת הרשות להחזיק בקרקע מכוח זכויות הבעלים. בשקילת הזכות של האגודה שקניינה או זכויותיה המעוגנות בהסכמת הבעלים, אל מול זכות נטענת של המשיב לעיבוד קרקע תוך פלישה לאדמות שאינו מורשה לעבדן, רק משום שעשה כך גם בעבר, יד האגודה על העליונה. להשלמת ההתמודדות מול הטיעון המשפטי אציין, כי יישום הכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה" הנו הפוך לחלוטין. לא האגודה מוציאה מהמשיב אלא הוא מנסה להוציא ממנה, ולכן רובץ עליו נטל הראיה לסתור. הזכויות הנן של האגודה, מי שמנסה להוציא מחברו הנו המשיב והנטל להוכיח צדקת עמדתו מוטל עליו. אלא שלא רק בכלל ראייתי גרידא מדובר, הרי סעיף 30 לפקודת הנזיקין ציין מפורשות מי חייב בהרמת הנטל כאמור בהחלטתי מיום 17.8.2016 ובסקירה לעיל.
32. להשלמת התמונה בטיעון זה, לא למותר לציין, כי המשיב הותרה בזמן אמת לבל ירכוש שתילים או לבל ייטע שתילים או יסיג את גבול האדמה החקלאית שמוחזקת על ידי האגודה או מי שהיא התירה לו להחזיק בה, וכי בניגוד לכך יהא דינו כמי שהניח את כספו על קרן הצבי, אך הוא התעלם מאזהרות אלו. אי לכך עליו הוא לשאת בתוצאות התנהגותו. מכאן המסקנה, כי הנזק שנגרם או שעלול להיגרם למשיב מהפסקת העיבוד אינו יכול להוות שיקול במסגרת שקלול הזכויות של הצדדים או במסגרת מאזן הנוחות הנטען על ידי המשיב בתגובתו ובדיון בפניי.
33. רביעית, טען בפניי ב"כ המשיב, כי המפרק הורה לחבר אחר לפלוש לאדמות שהמשיב עיבד. מאוחר יותר הוא חזר בו מהטענה או שלמצער עידן אותה בטוענו, כי המפרק גרם לכך שאחרים יפלשו לאדמות המעובדות על ידי המשיב. (ראה דברי עו"ד זנדני בעמ' 4 לפרוטוקול, קטע שלישי). המפרק הכחיש את הדברים מדעיקרא ואף הוסיף, כי הוא עצמו טרם קיבל החלטה בנושא הפלישות ולא גיבש את עמדתו. אין לי כל יסוד לפקפק בעמדתו של המפרק.
34. לגוף המחלוקת בפן המהותי: המפרק ביקש רשות לבצע מדידות לאור טענות בדבר פלישות או חריגות המבוצעות על ידי מי מהחברים. אלו בוצעו עוד בשנת 2014. המשיב טען להסכמה של החברים לצורת עיבוד מסוימת במשך שנים רבות ללא וויכוח בין החברים. חלוקה היסטורית זו אף בוצעה בהסכמת או תחת עיניו הפקוחות של מזכיר האגודה. לכך אענה, כי אין בהסכמה בין החברים כשלעצמם, כדי להקנות למי מהם זכויות על חשבון האגודה מעבר למה שהיא הרשתה למי מהם לעבד. שנית ושלא לצורך, הסכמה בין החברים שבאה על חשבון האגודה להבדיל מהחברים, מטבע הדברים אינה יכולה לעורר מחלוקות בין החברים עצמם, שכן משטחיהם לא נגרע מאומה, אלא משטחה של האגודה. על כל פנים העיקר הנו שמותר לעבד רק את אשר הורשה חבר לעבד.
35. המשיב ביקש להציג צילומים ומסמכים נוספים ביום הדיון מהם הוא ביקש ללמוד על החזקתו בשטחי עיבוד ותשלום ארנונה כדין. כן ביקש ללמוד מהם על חוסר השלמה מטעם החברים עם המדידות שביצע המפרק. הוא ביקש כמובן גם להציג את צילומי האוויר שבוצעו ברחפן על ידי המשיב. התייחסתי לנושא של צילומי אוויר ואין טעם לחזור על הדברים כאן. אשר למסמכים האחרים שביקש המשיב להציג, כתבתי בהחלטה כי אתייחס אליהם בהחלטתי במישור של רלוונטיות, קבילות וגם משקל. מסמכים אלה אינם יכולים לחזק את עמדת המשיב במאומה: ראשית, אין להבין מדוע מובעת עמדתו של מר ירמיה ימיני רק בתחילת אוגוסט 2016, כשמדובר בהודעה לחברים לפחות ממרץ 2016? (ראה התאריך המצוין על ידי מר ניר ישראל לפניית המפרק אליו מיום 17.3.2016). שנית, לא הייתה כל מניעה שמי שטוען כי הסימונים שנעשו מטעם נציג המפרק אינם נכונים שימציא נתוני מדידה סותרים או חוות דעת עוד בסמוך למרץ 2016, ולא לכבוש את הטענות בקשר למדידות עד לימים אלה. הדבר רק פוגע במשקל הטענות שלו בהקשר זה. שלישית, האישורים שמבקש המשיב להציג מטעם המועצה האזורית באר טוביה או כרטסת הנהלת החשבונות שלו ושל אשתו אצל האגודה אינם יכולים לתמוך בעמדת ו. אין בהם ציון עבור איזה שטח? מהו המיקום של החלקות? האם המשיב מעבד בדיוק את השטח שניתן לו או מעבר לכך? על כל פנים אין כל קשר רלוונטי בין המסמכים לבין הוכחת עמדתו של המשיב בדיון בפניי. אם כבר, הרי חלקם של האישורים מתייחס לתשלום עבור "ח-ן עודפי אדמה" לשנים 2015 ו- 2016. נאמן לקביעתי כי אין להבין ממסמכים אלה על הגדרת השטחים אותם מעבד המשיב או מיקומם, אף אני לא אבנה על אישורים אלה בפן הפוזיטיבי על מה שהמשיב מעבד, אך די בהם כדי לשלול את גרסתו שמסמכים אלה מחזקים את עמדתו כי הוא מעבד עודפים אלה בזכות וברשות דווקא.
36. אין אני מתעלם מהתופעה של פלישה של חבר זה או אחר לחלקות המעובדות על ידי חבר אחר. אינני מתעלם מכך שהסימונים שבוצעו על ידי המודד מטעם המפרק, אינם תואמים את המצב בשטח בפועל. יחד עם זאת, אין הפתרון מתמצה בזליגה לאדמות האגודה בצורה שעלולה להפר חוזה כדין מול צד ג' שאף הוא חבר באגודה. זאת ועוד, אם התופעה הנה רחבה, ברור כי כל הכרעה אף כעמדת המשיב, אינה יכולה להביא לפתרון מול יתר החברים. בדיון בפניי יש שני צדדים בלבד שכל הכרעה אינה יכולה להביא לסיום המחלוקות עם יתר החברים. מי שרואה כי הוא נפגע על ידי חברו עליו להציע ראיה או תחילת ראיה ולתבוע את מי שמסיג את גבול האדמה שברשותו. ככל שהדבר מעוגן בתקנון האגודה אני מניח, כי ניתן להסדיר מחלוקות כאמור בהליך בוררות בפיקוח הרשם. הצגת הדברים על ידי המפרק כאילו אין לאגודה כל נגיעה בסכסוכים כאלה אינה מקובלת עליי. יש להניח, כי הדברים לא נאמרו בהקשר של התחמקות האגודה מחובתה ולו המוסרית, אלא על רקע הדיפת הטענות של המשיב לזכויות שלו נגדה. כולי צפייה, כי האגודה תתמוך בהליך מדידות שיביא לתיחום נכון של החלקות המעובדות על ידי החברים או מי מהם, בינם לבין עצמם.
37. נציג המפרק ציין, כי אין זו הפעם הראשונה שהם נתקלים בעשייה שלא כדין מטעם המשיב, אך פעילות קודמת זכתה למחילה מטעם המפרק. מובן, כי אין המשיב יכול לפעול כאוות נפשו רק משום שהיסטורית עיבד אדמה לא שלו או שאין לו היתר לעבד. יחד עם זאת, אם הכילה האגודה את פועלו של המשיב בעבר, וככל שתוצע חלופה שתשמור על זכות צד ג' המעבד כיום את האדמה, או על זכות האגודה בבחירת המציע החדש המתאים עבורה, ותנסה לתת ביטוי להשקעת המשיב כשהכול ייעשה בהסכמת המעורבים, (בעיקר האגודה), מומלץ כי העניין יישקל בכובד ראש.
38. סוף דבר, המשיב לא הצליח לסתור את הטענה, כי הוא פלש לאדמות לא לו ללא היתר. אין למשיב זכות קניין לעבד אדמות עודפות אלו, לא הוכחה זכות חוזית של המשיב אשר הופרה כביכול על ידי המפרק, זכותו לחופש העיסוק לא הופרה, זכות קניינו לא הופרה על ידי המפרק, והוא לא הצליח לשכנע, כי פתרון בעיית הפלישות עובר דרך הכרעה בסכסוך הפרטני הנטען על ידו נגד האגודה בלבד.
39. לאור האמור, אני מורה למשיב לסגת מכל אדמה של האגודה ושעל פי סימון המודד מטעם המפרק אינו מורשה לעבד. אני מתיר למפרק לגבות עבור צריכת מים במחיר של כמות חריגה וכן לגבות את הסכום של 500 ₪ עבור הפלישה לכל דונם פלחה מיום הסימון של המודד מטעם המפרק או ממרץ 2016, הכול לפי המאוחר מבין השניים. אני מעניק למפרק שיקול דעת להתפשר עם המשיב בשתי נקודות אלו אם יראה כי בכך תיסלל הדרך ליישב סכסוך זה בהסכמה וללא צורך לפנות להליכי ביצוע בלשכת ההוצאה לפועל.
40. המפרק לא דרש את חיוב המשיב בהוצאות ולכן אין מקום לחייבו בהוצאות שלא נדרשו בגין ניהול ההליך.

ניתנה היום 21 ספטמבר, 2016 ‏י"ח אלול, תשע"ו בהיעדר הצדדים.

                                                                                                    רמזי חוראני, עו"ד

                                                                                          עוזר רשם האגודות השיתופיות

להעביר את העתק ההחלטה למפרק ולעו"ד זנדני.