בפני עו"ד דנה ביאלר

עוזרת רשם האגודות השיתופיות

תב' 1557/152/2014

תב' 1557/153/2014

 

בעניין:                          1. אהרון יפה     ת"ז 052352010

                                    2. דינה יפה       ת"ז 067555557

                                    3. נמרוד יפה     ת"ז 035929033

ע"י ב"כ עו"ד אפרת אומיאל-פדידה

מרח' בראשית 10 אבטליון

טל': 04-8262649; פקס: 04-8262648                                                                                                                                   המשיגים;

ובעניין:             אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות

חקלאית שיתופית בע"מ

                                                                       

ע"י ב"כ עוה"ד ניצן טבנקין ו/או תהילה ללום ואח'

ממשרד קופרשמיט גולדשטיין ושות' – עורכי דין

קניון הגליל העליון ת"ד 42 חצור הגלילית 10300

                       טל': 04-6487000; פקס: 04-6487007; דוא"ל: office@kgadv.co.il

 

                                                                                                                                                                                                                         המשיב;

פ ס ק   ד י ן

בפני השגה על פסק בורר מיום 20.4.2017 אשר קיבל את תביעתה הכספית של האגודה במלואה כנגד המשיגים, בעניין תשלומים שצריכים היו להשתלם למשיב בגין תשתיות, ודחה את התביעה שכנגד שהגישו המשיגים.

1. הרקע: 
2. ביום 31.8.2014 התקבלה במזכירות בקשת המשיב (להלן – "האגודה") למינוי בורר בין הצדדים בשל מחלוקת כספית ע"ס כ- 50,000 ₪ שמקורה בביצוע תשתיות בגינן סרבו המשיגים 1 ו- 2 לשלם לאגודה. מאוחר יותר נתקבלה בקשה נוספת לפתיחת תיק בוררות באותו עניין גם נגד המשיג 3 שהוא בנם של המשיגים 1 ו-2, ע"ס כ- 45,000 ₪.
3. ביום 7.10.2014 מונה כבורר יחיד בסכסוך האמור בשני התיקים עו"ד עיאשי עמאר (להלן – "הבורר"), בהתאם לסעיף יישוב הסכסוכים שבתקנון האגודה (סעיף 55) ובהתאם לסמכותי שבסעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות (להלן – "הפקודה").
4. בפני כב' הבורר התקיימו הליכים ולבסוף ניתן פסק בוררות סופי ביום 20.4.2017 (להלן – "פסק הבורר") אשר קיבל את תביעות האגודה כנגד המשיגים ודחה את התביעה שכנגד שהגישו המשיגים.
5. המשיגים לא השלימו עם התוצאה וביקשו להשיג עליה, זכות שניתנה להם בהתאם לסעיף 52 לפקודה, ואף הגישו בקשת ארכה לשם כך.
6. בקשת הארכה הועברה לתגובת האגודה, ואושרה על ידי לאחר מכן בהחלטה מנומקת מיום 17.8.2017. בהחלטה זו קבעתי כי ההשגה תוגש עד ליום 5.9.2017. עוד קבעתי כי לאגודה תעמוד הזכות להשיב להשגה בתוך 15 ימים ולמשיגים תעמוד הזכות להשיב לתשובה.
7. ביום 7.9.2017 התקבל במזכירות 'ערעור על פסק הבוררות' (להלן – "ההשגה") מאת המשיגים. תשובת האגודה התקבלה ביום 22.10.2017 (להלן – "התשובה") ותשובת המשיגים לתשובת האגודה התקבלה ביום 24.10.2017 (להלן – "התשובה לתשובה").
8. דיון אמור היה להתקיים ביום 31.10.2017 אך זה לא התקיים בשל אילוצים אובייקטיביים, ונדחה ליום 24.1.2018 – מועד אשר הוסכם על ידי הצדדים

תמונה העובדתית העולה מפסק הבורר

1. המשיגים 1 ו- 2 הם בעלי הזכויות בנחלה מספר 114 באגודה, ולמשיג 3 אשר הוא בנם הוקצתה נחלה מספר 115. המשיג 3 לא לקח חלק פעיל בדיונים אלא הודיע באופן רשמי כי מצטרף לטענות הוריו וכי כל החלטה בתיק זה תחייב גם אותו.
2. בשנת 2011 החליטה המועצה האזורית מרום הגליל (להלן – "המועצה") על ביצוע עבודות תשתית בכביש 2 המשמש את תושבי השכונה בה מתגוררים הנתבעים, בתיאום עם האגודה תוך שזו האחרונה משמשת צינור להעברת כספים מתושבי השכונה למועצה.
3. כל תושב השתתף בהוצאות פיתוח התשתיות כאמור בסך 60,000 ₪, כך גם אמורים היו המשיגים 1 ו- 2 וכך גם המשיג 3. האגודה אפשרה לחבריה לחלק תשלום זה ל- 12 תשלומים שווים בסך 5,000 ₪ כל אחד.
4. המשיגים 1-2 שילמו סך של 10,000 ₪ בלבד ועל כן נותר חובם ע"ס 50,000 ₪ בערכי קרן, בעוד בנם המשיג 3 שילם סך של 15,000 ₪ ועל כן נותר חייב 45,000 ₪ בערכי קרן.
5. בפני כב' הבורר הוברר כי אין מחלוקת אמתית בין הצדדים בדבר קיומם של החובות האמורים אלא שעלו טענות קיזוז שונות בשל נזקים שלטענת המשיגים גרמה להם האגודה, בעניינם קבע כב' הבורר כך: "הנתבעים אמנם כרכו את הודאותיהם הנ"ל בטענות לקיזוז סכומים שנגבו מהם, כביכול שלא כדין, אי שם במהלך שנות התשעים של המאה הקודמת, כולל טענות לשיפוי בגין נזקים כאלה ואחרים שנגרמו להם לטענתם בתחילת המילניום הנוכחי בשל הזזת ושינוי גבולות מגרשיהם... ואולם ייאמר מיד שלדידי אין בטענות מעין אלו כדי לשמש עילה לנתבעים, ולו מעצם היותם חברי אגודה, לעשות דין לעצמם ולסרב ולשלם חוב לא שנוי במחלוקת לאגודה. יתירה מכך; גם אם נניח שלנתבעים אכן עמדו טענות טובות בזמן אמת נגד האגודה, הרי שחזקה עליהם שהיו תובעים אותה כבר אז, ולא היו ממתינים שנים רבות עד שהאגודה מחליטה לתבוע אותם בגין חובות בעניינים אחרים ורק אז הם פתאום נזכרו שיש באמתחתם טענות מן היקב ומן הגורן כלפיה." (סעיף 11 לפסק הבורר)
6. טענות המשיגים לקיזוז סכומים שונים נדחו על ידי כב' הבורר אחת לאחת באופן מנומק וסדור, ונתקבלה על ידו במלואה טענת ההתיישנות שטענה בפניו האגודה כנגד חלק מקיזוזים אלה.
7. כב' הבורר קבע בסופו של דבר כי דין תביעת האגודה להתקבל במלואה בעוד שטענות המשיגים בפניו נדחו.

טענות המשיגים בפניי

1. המשיגים פתחו השגתם בטענות כנגד ב"כ האגודה, שלטענתם לא פעלה בהתאם לציפיותיהם ממנה, כמו גם טענות שונות כנגד כב' הבורר על כי הפרו חובות נאמנות כלפיהם ופעלו באופן בלתי מקצועי או בלתי הוגן לאור נחיתות דיונית של המשיגים עת היו מיוצגים רק בחלקו של הליך הבוררות ולא לכל אורך הליך הבוררות כולו.
2. המשיגים שבו על טענותיהם לפסלותו של כב' הבורר – טענות אשר ברובן המכריע כבר הוכרעו בהחלטתה של עו"ד אילת ביגר ביום 24.11.2015. המשיגים הוסיפו וטענו כי קצרה ידו של כב' הבורר מלהבין את טענותיהם והוא אף פגע בזכויותיהם הדיוניות. לטענתם, בשל אי הבנת מכלול טענות המשיגים התקיים בטענות אלה דיון חלקי בלבד ונחסמה בפניהם האפשרות להביא ראיות, להועיד עדים ולצרף תצהירי עדות ראשית. חסימה זו, כך לפי הטענה, היא אשר הביאה בסופו של יום לדחיית תביעת המשיגים ולקבלת תביעת האגודה במלואה. אפרט טענות אלה בהמשך בהרחבה באשר הן מהוות את לב לבה של ההשגה.
3. המשיגים יצאו כנגד קביעות עובדתיות של כב' הבורר וטענו כי האגודה היא למעשה זו אשר ביצעה את עבודות התשתית בעניין כביש 2 ולא המועצה, וכי קביעת כב' הבורר כי האגודה שימשה צינור להעברת כספים אינה מבוססת על חומר הראיות.
4. המשיגים טענו בפניי כי שגה כב' הבורר עת קיבל את טענת ההתיישנות של האגודה ובכך למעשה נסגר הגולל על תביעתם שלהם, בין השאר להכרה בכספים ששילמו לאגודה, ואשר לטענתם צריכים היו להיזקף לזכותם כיום. משמעות קבלת טענת ההתיישנות היא דחייה של טענת המשיגים כאילו מצויים הם ביתרת זכות אל מול האגודה עת שילמו לה כספים ביתר אשר אמורה הייתה להשיבם להם, ומשלא השיבה והובטח כי כספים אלה יקוזזו בהמשך והבטחה זו לא מומשה - ניזוקו המשיגים באופן משמעותי.
5. המשיגים אף יוצאים כנגד הכרעות כב' הבורר בעניין מגרש 110 אשר אינו חלק מהמחלוקת בתיק בוררות זה (המהווה למעשה שני תיקי בוררות כאמור בעניין מגרשים 114 ו- 115 בלבד) ומבקשים לבטל כל הכרעה של הבורר בעניינו, גם על מנת שלא ליצור מעשה בי-דין בעתיד בעניין זה.
6. בסיכומו של דבר מבקשים המשיגים כי פסק הבורר יבוטל, ו"יקבע הליך דיוני חלופי" כך במילות המשיגים (סעיף 89 להשגה). כמו כן מבוקש להשית את הוצאות ההליך כולו על כתפי האגודה.

טענות המשיב בפניי

1. בעניין טענות המשיגים לנחיתות דיונית ואף פגיעה בזכויות דיוניות השיבה האגודה כי "טענה זו מועלית חרף העובדה שדווקא היו מיוצגים על ידי עורך דין בן הרוש בשלביו המהותיים והעיקריים של ההליך (הגשת כתבי טענות ותצהירים – ועד לדיון ההוכחות). יפה מציגים בכל הזדמנות את המשיב כבעל יתרון דיוני – תוך שימוש ציני בעובדה שהם עצמם בחרו לפטר את עורך דינם ימים ספורים לפני דיון ההוכחות (אשר נדחה על מנת לאפשר להם לפנות לעורך דין חלופי, זכות אותה בחרו לא לממש)." (סעיף 2 לתשובה, ההדגשה במקור).
2. לטענת האגודה אין כל עילה לפסלות כב' הבורר כעת, כפי שלא הייתה כל עילה לכך עת העלו את טענותיהם בעניין זה תוך כדי הליך הבוררות כאמור בהחלטתה של עו"ד ביגר מיום 24.11.2015.
3. יש לדחות את טענות המשיגים לאי הבנה של כב' הבורר הן בעניין הטענות שהעלו הצדדים והן בעניין ניהול התיק עצמו לרבות עניין הגשת מסמכים והועדת העדים. מעבר לאמור בהחלטתה של עו"ד ביגר, הרי שכב' הבורר גילה סבלנות רבה למשיגים בעת שוויתרו על ייצוג משפטי, פעל באופן מידתי, סביר, מקצועי וראוי בהתחשב בנסיבות.
4. יש גם לדחות את טענות המשיגים כנגד קביעות כב' הבורר בעניין התיישנות. קביעות אלה מעוגנות היטב בדין ואין כל עילה להפכן.
5. לטענת האגודה יש לאשר את פסק הבורר כלשונו ולחייב את המשיגים גם בהוצאות הליך זה.

​דיון והכרעה:

טענות כנגד כב' הבורר

פגיעה בזכויות דיוניות

1. המשיגים פתחו השגתם בטענות כנגד אופן ניהול הליך הבוררות וכנגד כב' הבורר באופן אישי: "הליך הבוררות היה נגוע בפגמים היורדים לעומק עשיית הצדק עצמה ואשר אינם מתיישבים בין השאר עם עקרון השוויון הדיוני" (סעיף 1 להשגה). טענה זו נומקה על ידם כך (סעיף 5 להשגה, ההדגשות במקור): "ראיה לכך ניתן לראות בבירור בסעיפים 26 ו 28 לפסק הבוררות כאשר קובע הבורר נחרצות כי יש לדחות את התביעה שכנגד בשל התיישנות מאחר ואינו מוצא כי יש קשר בין שתי התביעות וכי אין מדובר בתובענות שנושאן אחד או שנובעות מאותן נסיבות. לקרוא ולא להאמין!"
2. המשיגים ממשיכים וטוענים בעניינו של כב' הבורר כי (סעיף 7 להשגה): "חשוב לציין כי רוב ההליך ובעיקר בחלקיו הקריטיים בפתיחתו ומשלב ההוכחות לא היו המערערים מיוצגים והבורר לא סייע להם ולא הנחה אותם מה עליהם לעשות, ובכך נגרמו למערערים נזקים דיוניים אשר הקשו עליהם להוכיח טענותיהם." וזאת - תוך הפנייה לכללים החלים על שופטים.
3.  המשיגים טענו כי כב' הבורר חסם אותם מלהביא את ראיותיהם פעם אחר פעם וגם בכך פגע בזכויותיהם הדיוניות. מסיבות אלה טענו המשיגים בפני כי יש לפסול את כב' הבורר ו/או לבטל את פסקו.
4. נראה כי חל בלבול בין שתי טענות אלה אשר לדידם של המשיגים התוצאה של שניהם היא אחת וזהה. לטענות בעניין פסלותו לש בורר אין כל מקום לאחר שניתן על ידו פסק דין סופי, כפי שבענייננו. לפיכך, אתייחס לטענות המשיגים בעניינו של כב' הבורר ככאלה אשר בסופו של יום באות לתמול ולהוכיח את תביעתם כי פסק הבורר יבוטל. עם זאת, מצאתי להפנות שוב, וזאת למעלה מן הנדרש, להחלטתה של עו"ד ביגר מיום 24.11.2015, בשל חשיבות הדברים העולים ממנה והנכונים לטעמי גם להשגה זו ולטענות העולות ממנה:

"בפתח הדברים, אבקש לציין כי פסילת בורר לא יכולה להיות דבר שבשיטה, אלא צעד חריג ביותר שאין להקל ראש בנקיטתו. ר' לעניין זה, רעא 296/08 ‏ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (להלן – פרשת ארט-בי), וגם רע"א 5421/13/הרב אליעזר כהנמן נ' הרב שמואל מרקוביץ (פורסם בנבו). יש לזכור גם כי הבורר חב חובת נאמנות כלפי הצדדים לפי סעיף 12 לתקנות הבוררות. חזקה היא כי הבורר אכן נוהג בנאמנות הכוללת בין היתר, מקצועיות, הגינות ואובייקטיביות, כלפי הצדדים. משכך, המגיש בקשה להחלפת בורר צריך להראות באופן מובהק כי מתקיימות נסיבות היוצרות עילת פסלות המצדיקה את החלפתו.

...

מהפסיקה, אנו למדים כי הבחינה האם בורר ראוי לאמון הצדדים ואם לאו תיעשה לפי אמות מידה אובייקטיביות.

לעניין זה ר' דברי השופט דנציגר בפרשת ארט בי:

"בעבר כבר נקבע על ידי בימ"ש זה כי המבחן לבדיקת השאלה האם ראוי הבורר לאמון הצדדים אם לאו הינו מבחן אובייקטיבי, וכי אין די בתחושותיו הסובייקטיביות של מי מן הצדדים כדי לומר שהבורר אינו ראוי לאמונם."

...

מנוסח התקנה ומהפסיקה עולה כי שאלת אמון הצדדים בבורר תיגזר ממעשיו או מחדליו, וזאת בבחינה אובייקטיבית של הדברים, ולא תיגזר מתחושתו הסובייקטיבית של צד להליך. לאור האמור, יש לבחון האם במעשי הבורר מתגלה חשש ממשי למשוא פנים המוביל לכך שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים; האם מתקיימות נסיבות שיש בהן בכדי להשפיע על ניהול הוגן, צודק, אובייקטיבי וראוי של הבוררות? לאחר קריאת הבקשה, התייחסות הבורר ותגובת האגודה על נספחיהן, התשובה על כך היא, כפי שאסביר, באופן חד משמעי, שלילית.

מהכלל אל הפרט

טענות המבקשים עוסקות בשלוש החלטות של הבורר - מיום 14/5/2015, 4/6/2015 ומיום 3/8/2015 (נספחים 7-9 לבקשה, בהתאמה). המבקשים גורסים כי הבורר "חוסם באופן שיטתי את דרכם של הנתבעים לקבל מסמכים להגנתם המצויים בידי האגודה ובאי כוחה", ומפנים לבקשות שהוגשו על ידם וצורפו לבקשה כנספחים 1-6 וכן להחלטות הבורר בעניינן כאמור.

מעיון בבקשות הנתבעים לעניין גילוי מסמכים ובהחלטות הבורר כאמור בסעיף 14, עולה כי למבקשים ניתנה האפשרות להגיע למשרדי התובעת לצורך עיון במסמכים שהתבקשו על ידי המבקשים ונמצאו ברשות התובעת (החלטת כבוד הבורר מיום 14/5/2015). בהחלטתו מיום 4/6/2015, ניתן לראות כי הבורר קיבל את בקשות הנתבעים לעניין תצהיר גילוי מסמכים וכן לעניין הפרוטוקולים של הועד הנוגעים להליך שינוי הגבולות. בקשות נוספות של המבקשים לא התקבלו במסגרת החלטה זו, מאחר ולטענת האגודה המסמכים אינם קיימים או שאינם נמצאים ברשותה. לגבי חלק ממסמכים אלה, ציין כבוד הבורר כי ממילא ככל שעניינם של המסמכים אינו מתייחס לסכסוך הספציפי אלא לצדדים שלישיים לא היה מורה, ובצדק, להעבירם לעיון הנתבעים. זאת, בשים לב, כי הנתבעים יכולים לזמן מי מאותם צדדים שלישיים להעיד מטעמם. ההחלטה מיום 3/8/2015 הינה קצרה, שכן עניינה, בקשות שכבר הוגשו וניתנה בהן החלטה.

זאת ועוד, בהחלטה נוספת של הבורר מיום 3/8/2015 שכותרתה "החלטה בבקשה להוצאת חוות הדעת השמאית מהתיק", החלטה שלא צורפה או אוזכרה בבקשה, קבע הבורר, לפנים משורת הדין, בניגוד לבקשת התובעת, ולטובת המבקשים, כי חוות הדעת השמאית לא תוצא מהתיק. הבורר ציין כי הוא מחליט כך, "וזאת חרף העובדה כי חוות דעת זו הוגשה באיחור ניכר, שלא במסגרת תצהירי העדות הראשית, ולמרות שההסבר שניתן ע"י המבקשים להגשתה באיחור (סירוב המשיבה להמציא מפות מדידה) הופרך לחלוטין."

עולה מהאמור, כי הבורר שקל שקול היטב כל בקשה שהונחה בפניו, ופסק בה בכובד ראש, ולאחר שנימק והחליט בשיקול דעת, באיזון ובהגינות כלפי שני הצדדים. אין בדברים שביב של חשש למשוא פנים מצד הבורר, קל וחומר חשש ממשי למשוא פנים. טענה זו של המבקשים נדחית בשתי ידיים.

מצאתי כי כל החלטותיו של כבוד הבורר הינן ללא דופי - מנומקות, סבירות, ראויות והגונות. לא רק שבקשות המבקשים התקבלו לרוב, אלא לרוב מקום בו נדחתה בקשה עדיין ניתן מוצא ואפשרות לברר סוגיה כזו או אחרת בשלב מתקדם יותר של הליך הבוררות (ר' כמפורט בסעיף 15 לעיל). סבורני כי הבורר נהג באובייקטיביות, בהגינות, ביושר, ובנאמנות כמתחייב בהתאם לסעיף 12 לתקנות, כלפי המבקשים. לאור האמור, לא מתקיימים התנאים בתקנה 3, ולכן דינה של הבקשה לפסילת הבורר ומינוי אחר תחתיו, להידחות.

משכך החלטתי, אינני רואה צורך להתייחס לכל הטענות שהועלו על ידי המבקשים, והחלטת הבורר בטענה לה לא נדרשתי, מקובלת עלי. עם זאת אבקש להעיר מספר הערות לסיום.

ראשית, מטרתו של הליך בוררות היא להביא לסכסוך יעיל ומהיר בין הצדדים. בהתאם לתקנה 18 לתקנות הבוררות, בורר חייב לסיים את הדיון בבוררות ולהוציא פסק בוררות תוך ששה חודשים מיום המינוי. אמנם, אין מניעה כי הרשם יאריך תקופה זו ככל שראה טעם בכך, אך הוראת התקנה משרתת את תכלית הבוררות – לסיים במהירות וביעילות את הדיון. בענייננו, נכון להיום, המצב הוא כי הליך הבוררות נמשך למעלה משנה, וזאת חרף העובדה שהבורר קבע כי הליכי הגילוי המוקדם בתיק יושלמו עד ליום 30/3/2015. משכך, אין לומר כי "הליכי הבוררות נמצאים רק בתחילתם" כאמור בסעיף 17 לבקשה. המבקשים בהתנהגותם תורמים להתארכות ההליך מעל לצורך, ומוטב היה לו השקיעו את מאמציהם לטובת סיום הסכסוך.

שנית, טענת המבקשים כי ההליך מנוהל לפי תקנות סדר הדין אין בה ממש. אומנם תקנות הבוררות קובעות כי הבורר אינו קשור בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט, אך הבורר רשאי לפעול בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך לפי מיטב שפיטתו והחומר לפניו. אין בניהול הליך מבחינה פרוצדורלית בדומה למתחייב בתקנות סדר הדין בכדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים, וכפועל יוצא להוביל לחוסר אמון או עיוות דין. נהפוכו, דווקא בניהול ההליך באופן סדור יש בכדי למצות את זכויות הצדדים ולנהל הליך ראוי והגון. יתרה מכך, דומה כי לו היה הבורר פועל בדווקנות בהתאם לכללי תקנות סדר הדין, היו המבקשים יוצאים נפסדים מכך.

שלישית, מסכימה אני עם החשש אותו מעלה ב"כ האגודה, לפיה עשוי להיווצר מצב בו כל בעל דין שלא קיבל את מבוקשו כלשונו, יטען לאובדן אמון בבורר, ויבקש להחליפו. לא יתכן כי צד להליך יהלך אימים על הבורר מפאת החשש כי יוחלף בנקל. אין ספק, כי לו היתה ניתנת האפשרות לכל צד לנהוג באופן זה, הרי שהדבר היה עשוי לגרור הליכים ולהאריכם עד אין קץ. אין לו לבעל דין זכות מוקנית להחליף את הבורר שמונה לדון בסכסוך. הדברים מקבלים משנה תוקף, מקום בו הליך הבוררות החל ונמשך חודשים ארוכים ללא הצדקה.

רביעית, מנוסח הבקשה עולה טון לא מכבד כלפי הבורר באופן שאינו ראוי ואינו מקובל. ראה לדוגמא את האמירות בסעיפים 6 ו-8 לפיהן הבורר "חוסם באופן שיטתי" את הנתבעים; ובסעיף 11 לפיו ניהול ההליך על ידי הבורר בהתאם לתקנות סדר הדין נתפס על ידי המבקשים כדבר הנעשה ולו רק "על מנת לתרץ את המחסום ששם בפני הנתבעים להגנתם" ; אמירות אלה, המרמזות כאילו הבורר עושה יד אחת עם האגודה כנגד הנתבעים, אינן במקומן ומוטב היה כי לא היו מועלות על הכתב. כך גם לגבי האמירה בסעיף 12 לפיה הבורר "מאשים" את הנתבעים – "האשמה" לה לא ראיתי כל סימוכין. אומנם בסעיף 4 להחלטת הבורר מיום 3/8/2015 הוא מציין את השיהוי בהתנהלות הנתבעים המבקשים להמשיך את ההליכים מקדמיים שהיו אמורים להסתיים בהתאם להחלטתו עוד ביום 30/3/2015, אך אין בהערה זו האשמה מלבד תיאור מדויק של הדברים. יתרה מכך, נקודה זו מחלישה את טענת המבקשים לעניין אמונם בבורר, שכן חרף הימשכות ההליכים המקדמיים – לא זקף זאת הבורר לחובתם, אלא נהג בהם לפנים משורת הדין ובמקצועיות ראויה (ר' בעיקר החלטות הבורר מיום 4/6/2015 ומיום 3/8/2015 - בעניין חוות הדעת השמאית).

..."

(פרק הדיון בהחלטת עו"ד ביגר, ההדגשות בחלקן שלי ד.ב)

5. אין לי אלא להצטרף בפה מלא לכל אמירותיה הנ"ל של עו"ד ביגר גם בעת הזו. מקובלת עלי עמדת האגודה שבסעיף 16 לתשובה להשגה לפיה "מלבד חוסר שביעות רצונם של יפה מקביעות הבורר... לא הוצגה כל עילה לפסילת הבורר, ועילה כזו אף אינה מוצגת במסגרת הערעור." משרוב רובן של טענות המשיגים בעניין פסלותו של כב' הבורר עמדו לנגד עיניה של עו"ד ביגר במועד בו הגישו את בקשת הפסלות, הבקשה נדחתה על ידה ואף נקבע כי החלטות הבורר היו שקולות, הגונות ואובייקטיביות - לא מצאתי לחזור ולהרהר אחר קביעות אלה גם כעת, הגם שסמכותי לעשות כן ממילא מוטלת בספק לאור החלטתה.

6.בעניין ציפיותיהם של המשיגים מכב' הבורר בעת שלא היו מיוצגים השיבה האגודה כי ממילא המשיגים היו מיוצגים בחלק גדול מהליך הבוררות: בשלב הגשת מסמכי בי-דין, בשלב הגשת התצהירים, וימים ספורים לפני מועד דיון ההוכחות שאמור היה להתקיים בפני כב' הבורר ביום 14.2.2016, בחרו המשיגים להפסיק ולהיות מיוצגים על ידי בא-כוחם. דיון ההוכחות נדחה והתקיים ביום 5.6.2016, ארבעה חודשים לאחר מועדו המקורי - על מנת לאפשר להם למצוא לעצמם ייצוג משפטי חלופי. המשיגים לא עשו כן ובחרו שלא להיעזר בייצוג משפטי בהליך הבוררות.

7.דומה כי במצב דברים זה אין לקבל את טענות המשיגים בעניין חוסר הבנה, חוסר ידיעה או פגיעה בזכויות דיוניות שלהם אך מכיוון שלא היו מיוצגים. לא מצאתי ממש בטענות לנחיתות דיונית כתוצאה מאי ייצוגם של המשיגים, או לכך כי היו לכב' הבורר חובות מסוימים כתוצאה מייצוג המשיגים את עצמם – והוא לא עמד בחובות אלה.

8.בחירה של צד להיות מיוצג באופן חלקי או לא מיוצג כלל מונחת לפתחו בלבד. המשיגים אשר בחרו שלא להיות מיוצגים בהליך ההוכחות אשר הוא פעמים רבות לב לבו של ההליך השיפוטי היא לגיטימית, בעלת השלכות – אך לגיטימית. מאחר שמדובר בהליך הדורש פעמים רבות מקצועיות וידע בתחום – אכן עשויות להיות השלכות לבחירה זו. האם השלכות אלה יכולות להיות מגולגלות על כתפיים אחרות זולת המשיגים? לטעמי התשובה על שאלה זו בשלילה. משניתנה למשיגים האפשרות להחליף את ייצוגם באחר והם בחרו שלא לעשות כן, ברי כי אין להם להלין אלא על עצמם.

9.מקובלת עלי טענת האגודה כי הייתה זו החלטתם של המשיגים שלא לשכור עורך דין לאחר סיום תפקידו של עו"ד בן הרוש, והצגתם כמי שקופחו בשל העדר ייצוג אינה מדויקת. האגודה טענה בפניי כי "יפה אינם מסבירים או מפרטים מדוע לא היו מיוצגים בהליך ההוכחות וממילא לא הציגו כל אסמכתא להעדר יכולת כלכלית או לכל טעם אחר המצדיק את בחירתם... מאחר שיפה אינם מצביעים באופן משכנע על האופן בו באה לידי ביטוי אותה "נחיתות דיונית" לה הם טוענים (ולו רק מאחר שבמרבית ההליך היו מיוצגים), הרי שממילא אין כל מקום לקבל את טענותיהם." (סעיף 11 לתשובה להשגה). בכל הכבוד, גם טענות מקובלות עליי. 

10.הוסיפה האגודה וטענה בסעיף 12 לתשובה להשגה כי "בהתייחס לדיון ההוכחות (בו אכן לא היו יפה מיוצגים), יטען המשיב כי נוהל על ידי כב' הבורר תוך התחשבות רבה (לעיתים רבה מידי), בבחירתם של יפה לוותר של שירותיו של עורך הדין שייצג אותם. הדברים עולים מפרוטוקול הדיון, בו ניכרת סבלנותו הרבה והתחשבותו ביפה."

11. מעיון בפרוטוקול עולה כי אכן גילה כב' הבורר סבלנות כלפי המשיגים ואף כיוֵון והזכיר את מטרותיה של החקירה – ראו עמ' 2 שורה 25; עמ' 3 שורות 9-13; עמ' 9 שורה 19; עמ' 22-23; עמ' 32-33 כב' הבורר מכווין את המשיגים ובכלל; כך גם בשולי עמ' 35; ודי בכך. נראה אפוא כי טענת האגודה בעניין סבלנותו של כב' הבורר כלפי המשיגים אף היא מעוגנת היטב בחומר הראיות.

12. בתשובה לתשובה טענו המשיגים בפניי כי הם "אינם מלינים על בחירתם לייצג את עצמם בהליך כי אם על האופן שבו היה התנהל ההליך למרות היותם לא מיוצגים. על חובת הזהירות אשר קיימת לב"כ המשיבה ולבורר בהליך שבו צד אינו מיוצג ולא על עצם היותם לא מיוצגים" (סעיף 14 לתשובה לתשובה). כבר כעת אומר כי אין בהבהרה זו כדי לשנות מכל האמור לעיל. יש לזכור כי חובת הנאמנות של עורך דין הינה בראש ובראשונה כלפי לקוחו הוא ולא כלפי הצד שכנגד. נכון הוא כי לא נקבל התנהלות דורסנית של צד המיוצג כנגד צד אשר בחר לייצג עצמו והוא אינו בעל השכלה משפטית, אך איני סבורה כי כך קרה במקרה דנן ועל כן אני דוחה את טענות המשיגים כלפי ב"כ האגודה. באשר לכב' הבורר, אמנם נכון הוא שבדומה לשופט בורר צריך לגלות גמישות ורגישות כלפי צד שאינו מיוצג, אך אין כב' הבורר מחליף את חוסר הייצוג בעצות משפטיות, טקטיות או אסטרטגיות כלפי הצד שאינו מיוצג. ציפיית המשיגים כי כב' הבורר יעזור להם בניהול ההליך, בין אם בהליך הבוררות באופן כללי ובין אם בהליך ההוכחות באופן ספציפי נראית לי בלתי מידתית ובלתי סבירה באופן יחסי לאשר מצופה מבורר במצב דברים זה. במיוחד לאור התנהלות כב' הבורר כפי שעולה מפרוטוקול הדיון.

13.ציפיותיהם של המשיגים מכב' הבורר מעט לא סבירות גם עת טענו כי "על כבוד הבורר היה להזהיר את המערער 1, אשר אינו עו"ד, אינו מיוצג ואינו בקיא בהליך ניהול הליך הוכחות, מראש כי התארכות החקירה תגרום לכך שלא יוכל להעיד את העדה מטעמו, לאפשר מועד הוכחות נוסף במידת הצורך או להקציב את זמן חקירת העדים, משלא עשה זאת אין זו "אשמתו" של המערער כי הבורר התיר לו להאריך בחקירה ולא היה מקום למנוע מהעדה להעיד בדיון הוכחות נוסף בשל התארכות החקירה כאמור. .. כבר בתחילת חקירת העד אמר כבוד הבורר למערער... "קח את הזמן שלך"... וכן.. "בן אדם התחיל לדבר, תן לו לסיים לפחות" בתגובה לטענת המערער 1 שהעד ספר סיפורים לא רלוונטיים. משנתן לו זכות לענות, מתחיל העד לספר סיפור ארוך שאותו הבורר לא עוצר, שבר און רק מושך זמן ומסיט את הדעת מהעיקר. גם כאשר אמר המערער לכבוד הבורר.. כי יפסיק לחקור אם אין זמן השיב לו כבוד הבורר  "אתה לא תפסיק, אתה תסיים"" (סעיפים 15-16 לתשובה לתשובה).

14.כפי שאמרתי לעיל, כב' הבורר גילה סבלנות רבה למשיגים. זאת ניתן לראות בפרוטוקול, ואף הכווין וגילה התחשבות והבנה לעובדה כי לא היה למשיגים ייצוג משפטי. לא מצאתי כי יש בטענות אלה של המשיגים דבר ובוודאי לא כזה המצדיק את ביטול הפסק. באשר להועדת גב' קמפבל אשר בשל התארכות החקירה כאמור לא התאפשרה חקירתה – עוד ארחיב בהמשך.

15.המשיגים מצויים תחת הרושם כי:

"בדיעבד, ובהתאם לפסק הבוררות, הסתבר כי לאורך כל ההליך התיחס הבורר לתביעה שכנגד כתביעה שולית ולא חלק מההליך העקרי ובכך למעשה נפגעה זכותם הדיונית הבסיסית של המערערים, כאשר לאורך כל ההליך נקבעו קביעות הקשורות לתביעת החוב של המשיבה ולא תביעה שכנגד כפי שיוצג בהמשך"

(סעיף 13 להשגה, ההדגשות במקור)

גם בטענה זו לא מצאתי ממש. כב' הבורר הכריע בכל טענות הצדדים באופן סדור ותוך נימוקים סדורים, לרבות בטענות המשיגים כפי שבאו לידי ביטוי בתביעה שכנגד.

16.ובהמשך ההשגה טוענים המשיגים כי עוד בתחילת ההליך "הביעו המערערים את חששם כי כבוד הבורר אינו מנהל את ההליך באופן שוויוני ואינו מתיחס לטענותיהם כשוות לטענות המשיבה. את חששותיהם הביעו המערערים בבקשה להעברת בורר מתפקידו...  אולם חששותיהם של המערערים התאמתו, עת פעל כבוד הבורר שוב ושוב על מנת למנוע מהם מלהוכיח את טענותיהם, לזמן עדים, לקבל צו לגילוי מסמכים בעניינים המהותיים לתביעתם, לצרף תצהיר עדותה של הגב' עלית קמפבל ולהעיד אותה, והתייחס לאורך כל ההליך רק לראיות אשר יש להוכיח עבור טענות המשיבה בלבד." (סעיף 15 להשגה). לאורך כל פסק הבורר משתמש כבוד הבורר בביטויים המצביעים באופן נחרץ על העדפתו את המשיבה על פני המערערים כפי שיוצג בהמשך" (סעיף 15 להשגה).

17.טענות אלה קיבלו מענה באופן מלא בהחלטתה המצוטטת לעיל של עו"ד ביגר אליה הצטרפי בפה מלא כאמור, ולא אאריך בדברים. גם בעניין הביטויים שמהם מבקשים המשיגים לקרוא פיחות שעושה כב' הבורר לעמדותיהם – לא מצאתי דבר.

18.באשר לטענות בעניין גילוי מסמכים טענו בפני המשיגים בתשובה לתשובה כי לאחר חילופי גברא בוועד ההנהלה קיבלו למעשה גישה לתיקם האישי המנוהל אצל האגודה כמו גם לתיק בנם, ונתגלו להם שם מסמכים שאגודה טענה כי אינם בחזקתה. משכך – פנו המשיגים בבקשה לעיון בתיקם האישי של כל אחת מ- 17 המשפחות בעניינן התקבלה ההחלטה השיפוטית שבעטיה לא נגבו ממשפחות אלה הסך של 18,0000$ ובקשה זו נדחתה על ידי כב' הבורר. להבנתי, המשיגים טוענים כי בכך נפגעו זכויותיהן הדיוניות באשר נמנעה מהן האפשרות להוכיח טענות שונות בתביעתם.

19.ובכן, לא פורט במה בדיוק נפגעו המשיגים, לא מצאתי ניסיון להוכחת טענות הקשורות ל- 17 המשפחות באיזו דרך אחרת דוגמת הועדת נציג או יותר מהן או בכל דרך אחרת, ובכל הכבוד במצב דברים זה - איני יכולה לקבל טענה דוגמת "יטענו המערערים כי לו ניתנה להם גישה לתיקי 17 המשפחות האחרות הרלוונטיות להליך (תוך הוצאת חומרים חסויים כמובן) ודאי שהיו מוצאים אף בהם מסמכים המסייעים להוכיח טענותיהם" (סעיף 4 לתשובה לתשובה). על מנת שטענה כזו תישקל יש לכל הפחות להראות ניסיון להוכיח את הדברים בדרך אחרת, ומשלא מצאתי כזה - אני דוחה את הטענה. משהמשיגים שמו יהבם אך על טענה זו, משמעות דחיית הטענה ברורה.

20.הדברים נכונים בעיני גם בעניין טענות נוספות אשר אינן קשורות בהכרח ל- 17 המשפחות האמורות, אך קשורות לטענות המשיגים בעניין גילוי מסמכים. המשיגים ממשיכים ומפנים בתשובה לתשובה, כדוגמה לנזק שלטענתם נגרם להם כתוצאה מהתנהלות זו של האגודה בעניין אי גילוי המסמכים, לחתימת האגודה על מסמכים מול רשות מקרקעי ישראל מקום שלהבנתי – הדברים קרו עוד טרם הוקצו למשיגים או ל מי מבניהם זכויות במגרשים עליהם מדובר. המשיגים שוב טועים לחשוב כי החלטת האסיפה על הקצאה עתידית של זכויות במגרש מסוים משנה לעניין ניהול השטחים אל מול רשות מקרקעי ישראל טרם התבצעה ההקצאה דה פקטו - ולא כך הוא.

במאמר מוסגר אוסיף כי ככל שסבורים המשיגים כי יש בהתנהלות זו של האגודה פגיעה בהם מתחום דיני החוזים – היה עליהם, או ליתר דיוק היה על בנם, להגיש תביעה מתאימה וזאת לא נעשה.

21. המשיגים הקדישו בהשגתם חלק לא מבוטל לטענות בעניין תצהירה של הגב' קמפבל, מי שהייתה חברת ועד במועדים שבהם שולמו על ידי המשיגים לאגודה סך של 18,000$ בגין "השוואת זכויות", סך שבתביעה שכנגד נתבעה השבתו.

אסביר: כספים אלה שולמו לאגודה, כך לפי הנטען, בשל החלטת האסיפה הכללית מיום 14.11.1998 אשר חייבה קבוצה של 17 משפחות שהמשיגים נמנים עליה ואשר נקלטו באגודה כ'בעלי נחלות' ולא כחברי אגודה מן המניין לשלם את הסך האמור כתנאי להפיכתם חברי אגודה שווי זכויות לאחרים. מרבית חברי הקבוצה (אך לא המשיגים) פנו לערכאות שיפוטיות במטרה לבטל את החבות הכספית שהטילה עליהם האגודה וככל הנראה התקבלה החלטה אשר בסופו של יום קבעה כי כלל חברי הקבוצה הנם חברים מן המניין גם ללא תשלום. אלא שטרם קבלת ההכרעה הסופית שילמו המשיגים (ולהבנתי לא היו היחידים) את הסכום האמור "תוך מתן הבטחה כי במידה ותתקבל החלטה הקובעת כי החלטת האגודה בעניין דמי השוות [צ"ל השוואת] הזכויות הנ"ל לא הייתה חוקית, יוחזר להם הסכום." (סעיף 16 לפסק הבורר). האגודה לא השיבה את אשר שילמו המשיגים ואף הבטיחה, כך לטענת המשיגים, כי סכום זה ייזקף לזכות המשיגים ויתקזז עם חיובים עתידיים, אך דרישת האגודה לתשלום הכספים בגין כביש 2 העמידה, כך לפי הנטען, את הדברים אחרת עד להליך בוררות זה.

22. המשיגים ביקשו להוכיח את  הבטחתה זו של האגודה כלפיהם באמצעות תצהירה של הגב' קמפבל כאמור, אך משזו לא נחקרה על תצהירה (באשר מפאת התארכות החקירה של עד האגודה על ידי המשיגים עזבה היא את משרדו של כב' הבורר לאחר שעות של המתנה בשל התחייבויות קודמות) קבע כב' הבורר כי התצהיר לא יהיה חלק מחומר הראיות והורה על הוצאתו מן התיק באופן רשמי. המשיגים, כאמור לעיל, יצאו כנגד החלטה זו של כב' הבורר, בין השאר בטענה כי היה עליו לקבוע מועד נוסף לחקירות על מנת לאפשר את חקירתה של הגב' קמפבל וצירוף תצהירה לתיק. משדחה כב' הבורר את בקשתם זו של המשיגים טענו הם כי היה בהחלטה זו כדי לפגוע בזכויותיהן הדיוניות. בעניין זה טענה בפני האגודה כך:

"אכן, דיון ההוכחות התארך מפאת חקירתו הארוכה באופן בלתי סביר של אהרון יפה את נציג המשיב, וזאת חרף התראותיו הרבות של כב' הבורר, אשר שב והנחה את אהרון יפה להגביל את חקירתו בזמן, על מנת שניתן יהיה לחקור גם את המצהירה מטעמו (הגב' קמפבל). כב' הבורר שב והבהיר לאהרון יפה כי לא יתקיים דיון הוכחות נוסף, וכי עליו לנהל את הזמן המוקצב לו בהתאם – אולם אהרון יפה התעלם מהנחיות אלו, והמשיך לחקור את נציג המשיב מבלי להתייחס להתראות כב' הבורר.

בשלב מסוים, עזבה המצהירה מטעם יפה את משרדי כב' הבורר, מבלי שנחקרה על תצהירה.

בקשת יפה לקיים דיון נוסף נדחתה כדין – באשר היה זה אהרון יפה אשר הביא למצב עליו מלין.

זאת ועוד, כעולה מסעיף 23 ומסעיפים 32-36 לפסק, הרי שכב' הבורר קיבל את העמדה אשר נתמכה בתצהירה של הגב' קמפבל, חרף העובדה שהוצא מן התיק, כך שגם אם היה נותר בו – לא היה הדבר משנה את תוצאותיו הסופיות של ההליך."

(סעיף 8 לתשובה להשגה)

23. כב' הבורר קבע כי דין טענות המשיגים בעניין הסך האמור (18,000$) להידחות. כב' הבורר נימק קביעתו:

ראשית, כך קבע, המשיגים לא הוכיחו שהחלטת האסיפה מיום 14.11.1998 בוטלה ואף נראה מהודאות המשיגים כי ממילא גם לשיטתם זהו אינו המצב דה פקטו;

שנית, כב' הבורר קבע כי לא הוכחה הטענה שהאגודה לא התכחשה להתחייבותה להשיב למשיגים את ששילמו כאמור וגם לא הוכחה הטענה כי האגודה השיבה כספים דומים לאחרים בקבוצה 17 המשפחות. בעניין זה קבע כב' הבורר כי "חיזוק למסקנתי זו ניתן למצוא בכך שהנתבעים, אשר הקפידו לאורך השנים להעלות על הכתב כמעט כל מגע שהיה להם עם האגודה.. משום מה לא ראו לנכון לתעד בזמן אמת את הבטחתה הנטענת של האגודה להחזיר להם את הסכומים הנ"ל." (סעיף 22 לפסק הבורר); שלישית, ולאחר שקבע כב' הבורר כי לאור הוצאתו של תצהירה של הגב' קמפבל מן התיק מתייתר הצורך לדון בו, המשיך ודן בטענת ההתיישנות כאילו התקבלה עמדתם של המשיגים על האמור בתצהיר וחרף זאת נדחו טענות המשיגים שוב.

24. אמנם, איני תמימת דעים לגמרי עם ניתוחו של כב' הבורר באשר למשמעות אי ביטולה של החלטת האסיפה מיום 14.11.1998 באשר לדידי כוונתם של המשיגים הייתה לטעון כי משסכום זה לא נגבה משאר חברי הקבוצה בסופו של יום, הרי טענותיהם לזכאות השבת הסכום נשענות על כך ולאו דווקא על תקפותה של אותה החלטת אסיפה. אלא שלדאבוני, אף בכך אין די בכדי לשנות ממסקנת כב' הבורר (כמו גם ממסקנתי) וזאת בשל טענת האגודה להתיישנות אשר התקבלה, בה אדון באריכות בהמשך.

טענת קיזוז והטענה לחוסר הבנה של כב' הבורר

25. הוסיפו וטענו המשיגים בפניי, כי כב' הבורר "לא הבין", כך במילותיהם, את טענותיהם: בעוד שכב' הבורר קבע כי עצם החוב אינו במחלוקת וכי המשיגים הודו בכך, למעשה לא הבחין, כך לטענת המשיגים, שטענתם הייתה "כי שילמו את הסכום הנדרש זה מכבר למשיבה במסגרת 18,000 הדולר אשר שילמו למשיבה עוד בשנת 1999 ואשר המשיבה מחזיקה בידה מאז מבלי להשיבם לידי המערערים." (סעיף 19 להשגה, ההדגשות במקור)

26. בעניין זה השיבה האגודה כי "יפה, אשר היו מיוצגים והגישו כל מלוא כתבי טענותיהם באמצעות עורך דינם, מעולם לא העלו טענה מהותית ו/או מבוססת ו/או משכנעת, בדבר מהות החוב, ולמעשה – מלבד טענות קיזוז, לא העלו כל טענה הנוגעת לעצם החוב.." (סעיף 29 לתשובה להשגה, ההדגשה במקור). עם טענה זו אין לי אלא להסכים.

27. "לשיטתם, היה על כב' הבורר להתייחס לסך של 18 אלף הדולרים אשר שילמו יפה למשיב בשנת 1998, כאל תשלום סכום התביעה (אשר לא היה במחלוקת). לשיטת יפה – הפיצול שביצע הבורר, עת דן בחוב יפה למשיב מחד, ובטענותיהם באשר לתשלום הנ"ל מאידך, היה שגוי – שכן היה עליו לדון בטענות יפה בעניין זה במאוחד. אלא שלא מדובר באי הבנת טענת יפה, אלא באי קבלתן. הרי הבורר דן באופן מעמיק בטענות יפה: תחילה דן הוא בעמדתם לפיה הם אינם חולקים על חובם למשיב, לאחר מכן – בוחן הוא האם אכן עומדת ליפה טענה בדבר השבת שך של 18,000 דולרים מן המשיב, ומנתח את טענות הצדדים באופן מפורט ומנומק.. הבורר דוחה את טענות יפה.. : תחילה דוחה הבורר את הטענות לגופן.. ולאחר מכן לנוכח התיישנותן (וזאת משמצא כב' הבורר כי עילת התביעה ועילת הקיזוז – כלל אינן נובעות מאותו הנושא..) כב' הבורר אף מקבל חלק מן הטענות שהעלו יפה.. עולה אפוא כי הבורר הבין היטב את טענות יפה, ניתח ובחן אותן – ועל בסיס ממצאיו דחה אותן, ולא מדובר בהתעלמות מטענה שהועלתה על ידם או מחוסר הבנתה על ידו." (סעיפים 18-20 לתשובה להשגה, ההדגשות במקור). בכל הכבוד, גם עמדתה זו של האגודה מקובלת עלי.

28. נראה כי המשיגים אינם מבינים את מהותה של טענת הקיזוז, ככל הנראה בשל שאינם בעלי השכלה משפטית.

1. "מהו קיזוז? כאשר קיימים חיובים כספיים הדדיים בין שני צדדים, קרי כל צד נושה בחברו וגם חב לו סכום כלשהו, איחוד של שני החיובים הנפרדים לחיוב אחד הוא קיזוז. אם סכום החובות שחב כל אחד לחברו שווה, החובות מתבטלים. אם סכום החיובים שונה, תוצאת הקיזוז היא קיומה של זכות לטובת הנושה של הסכום הגבוה. פעולת הקיזוז פורעת במלואם או בחלקם את החובות ההדדיים. כשמדובר בקיזוז חובות של צדדים בעלי כושר פירעון יש להבחין בין שלושה סוגים של קיזוז: (1) קיזוז דיוני הוא קיזוז שבית המשפט מפעיל בהליך שיפוטי כדי לקבוע את מצב הזכויות והחובות שבין תובע לנתבע; (2) קיזוז מהותי הוא סעד עצמי שחייב מפעיל כדרך של תשלום חוב לנושה לפי תנאים שקבועים בהוראות דין מהותי או בהסכם; (3) קיזוז אוטומטי הוא קיזוז המתקיים אוטומטית ביחסיהם של שני צדדים שמתקיימים ביניהם חובות הדדיים באופן שמביא לפקיעתם של חובות אלה החל מהמועד הראשון שבו התקיימו."
2. (טל חבקין, התיישנות, בהוצאת נבו עמ' 113)
    

29. נראה אפוא כי כאן כוונתם של המשיגים הייתה כי כב' הבורר התייחס לטענת הקיזוז שלהם כקיזוז דיוני בעוד כוונתם הייתה לקיזוז מהותי, אותו הפעילו לשיטתם אכן באופן אוטומטי עת סברו כי אין להם חובה לשלם לאגודה כספים בשל שמצויים אצלה ביתרת זכות (ונניח לרגע בצד את העובדה כי בשני תיקי הבוררות התחילו לשלם בהתאם להחלטת האסיפה האמורה, אך הפסיקו לאחר שניים או שלושה תשלומים. כלומר נראה כי בתחילה לא ראו עצמם המשיגים כמי שעומדים ביתרת זכות אצל האגודה שאחרת – מדוע שילמו אף תשלום אחד?). זאת אני מסיקה מהשוואתם של המשיגים את טענתם זו לטענת "פרעתי" מתחום דיני ההוצאה לפועל. אלא מאי?

"הפסיקה קבעה כי התקנה [תקנה 52 המדברת על קיזוז דיוני] מדברת בנתבע שעומדת לו זכות קיזוז לפי הדין המהותי (מכוח הוראת חוק או מכוח הסכם). כלומר, נתבע שאינו עומד בתנאים הקבועים בדין המהותי לקיזוז חוב כספי של התובע כלפיו כנגד חוב כספי שלו כלפי התובע אינו רשאי להעלות טענת קיזוז בכתב ההגנה. נניח שהנתבע היה מעלה את התביעה שבבסיס טענת הקיזוז בתובענה עצמאית (תביעה שכנגד או תובענה שכנגד), והתביעה הייתה מתקבלת. פשיטא שעדיין לא הייתה תביעה כזו מקימה הגנה נגד תביעת התובע אם הייתה מועלית בכתב ההגנה. הלכה זו קובעת, למעשה, שנתבע רשאי להעלות טענת קיזוז דיוני רק במקרה שעומדת לו טענת קיזוז מהותי, ובכל מקרה אחר עליו להגיש תביעה משלו. טענת קיזוז לפי הדין המהותי עשויה ללבוש שתי צורות: האחת, שהנתבע הפעיל זכות קיזוז לפני שהוגשה התביעה ובדרך זו פרע את חובו כלפי התובע. טענת קיזוז כזו דומה באופייה לטענת "פרעתי"; השנייה, שהוא מפעיל זכות קיזוז כעת.

1. טענת קיזוז דיוני היא לעולם טענת הגנה משום שאין היא מזכה את הנתבע בסעד."
2. (שם, בעמ' 115)

30. ובהמשך נכתב:

1. ".. למסקנה שבית המשפט יידרש לטענת קיזוז מהותי גם כשעילת הקיזוז המהותי התיישנה. לכן סעיף 4 אינו מעלה ואינו מוריד מזכותו של הנתבע להעלות טענת קיזוז מהותי: במקום שבו עומדת לנתבע טענת קיזוז לפי הדין המהותי, הוא רשאי ממילא להעלותה בכתב ההגנה והיא אינה מתיישנת."

31. מן האמור עולה כי לו נתייחס לטענות המשיגים בעניין זה כטענות קיזוז דיוני אשר עלו בכתב ההגנה שלהם, הרי שבכל מקרה נזדקק לבחינת טענות אלה גם מן הפן המהותי. כאן תעלה השאלה האם הקיזוז שהפעילו המשיגים (גם אם לא טענו כך באופן מפורש) נעשה בהתאם לתנאים הקבועים בהוראות דין מהותי או בהסכם. כאן אין הסכם במשמעותו המשפטית בין האגודה ובין המשיגים. אשוב לכך גם בהמשך. לכל היותר אצטרך לבדוק האם הקיזוז שמבקשים המשיגים לעשות כעת נעשה מכוח הוראות דין. אלא שכאן – יש לפנות גם לדיני ההתיישנות ואלה יידונו על ידי בפרק הבא באריכות.

32. על כל פנים אומר כי טענות המשיגים כאילו כב' הבורר לא הבין את טענותיהם אין להן על מה לסמוך ואף ההפך מכך הוא הנכון. כך גם בעניין טענות הקיזוז, אם כי משטענות אלה קשורות בטבורן בטענת ההתיישנות שהתקבלה על ידי כב' הבורר – ארחיב בכך כאמור – בפרק הבא.

33. הוסיפו וטענו המשיגים כי "בסעיף 8 לפסק הבורר קובע הבורר כי למעשה אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים בנוגע לחובתם של הנתבעים לשלם למשיבה את הסכומים שתבעה מהם. ואז מפרט כלאחר יד שאמנם המערערים טענו לטענות קיזוז כאלה ואחרות על נזקים שנגרמו להם אולם טענות אלה ידונו בנפרד במסגרת התביעה שכנגד." (סעיף 18 להשגה, ההדגשות במקור) בכל הכבוד, לא מצאתי כי יש בטענות אלה דבר המעיד על חוסר הבנתו של כב' הבורר, כי אם שוב - ההפך הגמור מכך. כב' הבורר שם במילים משפטיות את טענותיהם של המשיגים, באופן סדור ונכון גם מבחינה משפטית. דווקא טענת המשיגים כי "גם בציטוטים שמצטט מדברי המערער מר יפה עולה שכבוד הבורר לא עושה הבחנה בין הצהרת מר יפה שאינו חולק על הסכום עצמו לבין טענתו כי הסכום הזה כבר שולם וביתר במסגרת כל הכספים אשר שילם למשיבה ואשר מימן על חשבונו והיה על המשיבה להשיב לו." (סעיף 19 להשגה, ההדגשות במקור) מראה בבירור חוסר הבנה זה.

34. לא מצאתי להתערב בשיקול דעתו של כב' הבורר, ובוודאי שלא להפוך איזו החלטה שלו בעניין הועדת עדים כעת (לרבות בעניין גב' קמפבל), באופן שישיב את הגלגל אחורנית ויעביר שוב לבורר כהגדרתו לעיל, או לבורר אחר, את הדיון בתיקים מושא החלטה זו מטעמים אלה. זאת ביתר שאת עת במועד שבו הדברים התנהלו בפני כב' הבורר היו המשיגים מיוצגים.

35. המשיגים טענו כי "לא ידעו עד הליך ההוכחות כי עליהם להגיש חוות דעת של מודד" ותחת זאת "הגישו בהליך כמיטב הבנתם חוות דעת שמאי, על הנזקים שנגרמו להם ומפת מדידה של מודד מוסמך, אשר השווה" (סעיף 42 להשגה) בין שתי מפות בהליך, השוואה שלדעת המשיגים היה בה די להוכיח את טענותיהם. ממשיכים המשיגים וטוענים כי "לאורך כל ההליך לא דואג כבוד הבורר להודיע למערערים כי על מנת להוכיח טענותציהם ליהם להגיש חוות דעת מודד כתובה ומנומקת ואף מסרב לאפשר את גילוי המסמכים והמפות על ידי המשיבה." (סעיף 44 להשגה, הטעויות במקור).

36. האגודה השיבה לטענה זו כי "במועד הגשת תצהירי העדות הראשית מטעם יפה, עדיין היו מיוצגים על ידי עורך דין בן הרוש – והיה בידיהם לקבל את אותה הנחיה בדבר הגשת חוות דעת מודד, ממנו" (סעיף 7 לתשובה להשגה).

37. המשיגים טענו כי משהבינו בדיון ההוכחות לראשונה מתוך אמירה של כב' הבורר כי היה עליהם להגיש חוות דעת של מודד ולא של שמאי, ומיד לאחר הדיון ביקשו לעשות כן אך סורבו על ידי כב' הבורר בטענה כי הדבר יסרבל את ההליך. לטענתם, גם בכך יש כדי לפגוע בזכויותיהם הדיונית ובפרט שבפסק הבורר קבע כב' הבורר כי היה עליהם להוכיח טענותיהם באמצעות חוות דעת של מודד מוסמך (סעיף 78 להשגה).

38. בעניין זה קבע כב' הבורר כך:

"מהראיות שהוצגו בפני עולה תמונה שונה לחלוטין מזו שטענו לה הנתבעים, לפיה שינוי ו/או הזזת גבולות המגרשים בשכונה בה נמצא מגרשם של הנתבעים, בוצעו באופן חוקי (ראו סעיף 13 לתצהירו המשלים של מר און בר) ובהסכמת הנתבעים עצמם (ראו סעיף 39 לתצהירו של נתן און בר, וכן סעיף 30 לכתב התביעה שכנגד שהוגש מטעם הנתבעים עצמם), וזאת לאחר שהתגלה, בדיעבד, כי בתיהם של שכני הנתבעים, אשר נבנו על פי היתרי בניה כמתחייב וכנדרש, נבנו בזמנו על בסיס מפה שהוכנה ע"י משרד השיכון, שלא תאמה את התב"ע החלה במקום, ובעקבות כך נוצר מצב לפיו בתים אלה 'גלשו' בכ-2-3 מטרים לתוך המגרשים השכנים, דבר שחייב את הגורמים הרלוונטיים, לרבות האגודה, ליזום הליך איחוד וחלוקה לתיקון המצב (ראו למשל עדותו של מר נתן און בר בעמ' 85, שורות 13-22 לפרוטוקול).

...

כפועל יוצא מכל המקובץ לעיל, ראיתי לדחות את טענותיהם של הנתבעים בכל הנוגע לנזקים שכביכול נגרמו להם כתוצאה מהזזת הגבולות, על שני ראשיה: הוצאות הזזת הדרך, והפיצוי בגין גריעת שטחים ממגרשם, מה גם שלא הוכחו כדבעי נזקים נטענים אלה, ולו מהטעם הפשוט ששתי חוות הדעת שהוגשו בתמיכה לטענותיהם אלו של הנתבעים, התבססו כאמור על מפות לא חתומות, שאינן מפות לרישום, שלא הוגשו בידי עורכיהן ולכן אינני יכול לבסס עליהן ממצא כלשהו."

(סעיפים 42 ו- 44 לפסק הבורר)  

39. יוצא כי לאור ניתוחו היסודי והמעמיק של כב' הבורר ממילא לא הייתה כל תועלת בהגשת חוות דעת נוספת על ידי המשיגים, לא בפניו ולבטח שלא כעת. גם חוות דעת מודד לא הייתה משנה מהממצא העובדתי שההליך שבוצע היה כדין. כמו כן, לא מצאתי כל פגיעה בזכויות הדיוניות של המשיגים גם בהחלטות אלה של כב' הבורר. מדובר בהחלטות ענייניות המתיישבות עם חומר הראיות ועם אופן ניהול התיק בפני כב' הבורר. טענות המשיגים נדחו לגופן, באופן מנומק וסדור, וחוות דעת של מודד לא הייתה משנה מן התוצאה.

40. המשיגים יצאו כנגד קביעתו של כב' הבורר כי עדותו של יו"ר הוועד הייתה אמינה עליו, תוך שהם טוענים בפניי כי מאחר שכב' הבורר כיהן כבורר בבוררות נוספת שהאגודה הייתה צד לה "אין זה הליך תקין, שאותו הבורר מנהל הליכי בוררות בכמה מקרים מקבילים מול המשיבה מאחר והליכים אחרים עלולים להשפיע על התרשמותו הבלתי אמצעית מבעלי התפקידים במשיבה." (סעיף 79 להשגה). טענה זו אף היא דינה להידחות. בדיוק כפי שאין כל פגם כאשר שופט אשר יושב בדין בין צדדים ומאוחר יותר ו/או במקביל מונח לפתחו תיק נוסף בו אחד הצדדים צד לו, כך גם כאן.

41. טענה נוספת אשר הייתה בפי המשיגים היא כי לאחר שהתצהיר של הגב' קמפבל לא אושר להגשה, חקרה ב"כ האגודה את המשיגה 2 על התצהיר, כאשר כב' הבורר "שותק ואינו אומר דבר או מחליט מטוב עד רע בנושא. כל זאת כשהמערערים אינם מיוצגים ואינם יודעים לעמוד על זכותם בזמן אמת ולטעון שהדבר אינו תקין וכי מרגע שחקרה על התצהיר חובה שיכלל כראיה בהליך" (סעיף 84 להשגה, ההדגשה במקור). בעניין תצהיר זה, ומאחר שהוגש כחלק מהראיות בתיק זה על ידי המשיגים עצמם, גם ללא עדות המצהירה, לא מצאתי כי גם ככל שיש פגם בהתנהלות זו, עולה הוא כדי ביטול קביעות של כב' הבורר.

42. כאמור, המשיגים צירפו את התצהיר של גב' קמפבל כנספח ח' להשגתם. מעיון בו עולה כך:

"בהמשך הישיבה שעסקה כאמור בעניין החזר הוצאות פריצת הדרך בלבד, לצורך חתימת הסכם ספציפי בעניין בשנת 2006, הזכירו בני הזוג יפה כי עדיין לא קיבלו בחזרה את סך 18,000$ שחבה להם האגודה בגין תשלום דמי קבלה לאגודה.

על כך השבתי לבני הזוג יפה כי "ה-18,000$ ישמשו לתשלום התשתיות שלכם – הוצאות הכביש העתידיות של המשפחה.

לא הועלתה כל התנגדות מצד הנוכחים האחרים בישיבת הועד, קרי יו"ר הועד או הגזברית, להצהרתי הנ"ל, כאשר היה ברור כי סך ה-18,000$ מנותקים ממסגרת הדיון של הוצאות פריצת הדרך ואין לערב בינם לבין התחשבנות עם משפחת יפה בעניין החזר הוצאות הפריצה."

43. כפי שכבר קבעתי לעיל, אני מבינה מה ניסו המשיגים להוכיח באמצעות התצהיר, אך בכל הכבוד – אין בו די. גם לו אתייחס לתצהיר כאילו מתוארים בו בדיוק רב האופן שבו קרו הדברים – לא היה בכך די. אין בעובדה כי חברת ועד יחידה הבטיחה הבטחה בעל פה, ללא שהדבר הובא לאישור ועד ההנהלה כולו כדין, כדי לחייב את האגודה. גם העובדה כי יו"ר הוועד נכח בשעת ההבטחה ושתק – גם זאת לא התנהגות שמחייבת את האגודה באופן רשמי. החלטות המחייבות את הקופה הציבורית של האגודה מתקבלות שלא באופן זה, ואין ליתן להתנהגות קלוקלת זו כדי לפגוע בקופה הציבורית של כלל החברים. כאמור, אם רצו המשיגים להסתמך על הבטחתה של הגב' קמפבל היה עליהם לקבלה על פי כל דין ולא להסתפק בדברים הללו כפי שהובאו בתצהירה. אפנה גם להתרשמות כב' הבורר מהמשיגים באשר להתנהלותם אל מול האגודה – ראו הציטוט בסעיף ‎5.23 לעיל.

44. לאור כל המקובץ לעיל לא מצאתי כי היה בהתנהגות כב' הבורר איזה פגם שהוא, שלא לומר פגם שישמש בסיס לבקשת המשיגים להשיב הגלגל אחורנית ולאפשר בחינה מחודשת של תביעות הצדדים כפי שביקשו המשיגים.

45. לסיכום: כל טענות המשיגים אשר פורטו לעיל בפרק זה – נדחות על ידי.

התיישנות ושיהוי

46. לטענת המשיגים כב' הבורר קיבל את כל טענותיהם בעניין הסכום של 18,000$ אך דחה את טענת הקיזוז אך בשל טענת התיישנות. כך למשל דחה את הטענה כי יש בהסכם שנחתם בין הצדדים ביום 10.5.2006 כדי להוות ויתור על סכום זה ואף קיבל את הטענה כי הסכם זה לא כלל כל הסכמה לעניין הסכום האמור. לטענת המשיגים, שגיאת כב' הבורר הייתה אפוא בקבלת טענת ההתיישנות.

47. המשיגים מביעים פליאה על כי כב' הבורר קיבל את טענותיהם בעניין ההסכם שנחתם בינם ובין האגודה, אך בכל זאת החיל את דיני ההתיישנות. בעניין זה מצאתי להפנות לעמ' 700 בספרו של עו"ד משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, כרך א', שם ישנה תשובה אפשרית לפליאה זו של המשיגים:

"דינה של התיישנות לגזור גורלה של תובעה לשבט או לחסד מבלי שנתבררה לגופה. לכן בעלי דין מקדישים מאמצים משמעותיים לתמיכה בטענת ההתיישנות או להדיפתה, על פי העניין, ולא בנקל יוותרו על זכות הערעור, בייחוד כאשר מיד ובסמוך להגשתו נדחתה התובענה מחמת התיישנות."

נראה אפוא, כי תיאור זה מתאים לעניינו.

48. טענו המשיגים בפניי כי בתצהיר שהוגש מטעמם על ידי הגב' קמפבל והמצוטט לעיל נקשר הסכום של 18,000$ עם קיזוז עתידי של כספים שיצטרכו המשיגים לשלם בגין תשתיות. שגה כב' הבורר עת קבע כי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן – "חוק ההתיישנות") העוסק בגילוי מאוחר, אינו חל בעניין זה. 

49. חוק ההתיישנות קובע בסעיף 5 כי תביעה שנושאה אינו מקרקעין מתיישנת בחלוף 7 שנים. לכלל זה ישנם חריגים ושניים מהם רלוונטיים לענייננו, משקבעתי כי בצדק קבע כב' הבורר כי בפיהם של המשיגים עמדה טענת קיזוז: זה המצוי בסעיף 4 לחוק 'תביעה כנגד וקיזוז', וזה המצוי בסעיף 8 לחוק 'התיישנות שלא מדעת'.

50. סעיף 4 לחוק ההתיישנות קובע כך: "בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות."

51. בהמשך לדיון שלעיל בעניין הסוגים השונים של טענת הקיזוז -

"מהי אפוא נפקותו של סעיף 4 לחוק ההתיישנות? סעיף 4 מקים לנתבע זכות להעלות טענת קיזוז דיוני כהגנה מפני תביעת התובע (שהתיישנה או שלא התיישנה) גם כאשר אין מתקיימים בטענת הקיזוז התנאים של קיזוז מהותי. השאלה המתעוררת בהקשר זה היא אם תנאי לכך שהנתבע יוכל להעלות טענת קיזוז דיוני הוא שטענת הקיזוז והתביעה העיקרית ינבעו מאותן נסיבות או מאותו נושא. פרופ' שלום לרנר סבור שהתשובה לכך חיובית. כמו כן בעניין בר שירה פסק בית המשפט העליון כי הואיל וסעיף 4 לחוק ההתיישנות מאפשר לנתבע לטעון טענות קיזוז ללא הגבלת זמן, יש לפרש אותו כמאפשר גם לתובע להעלות טענת קיזוז כהגנה מפני תביעה שכנגד אף אם טענת הקיזוז התיישנה, ובלבד שהתביעה שכנגד וטענת הקיזוז נובעות מאותן נסיבות ושהתקיימה חפיפה, ולו חלקית, בתקופת קיומם של החובות מושאי התביעות. מקביעתו של בית המשפט העליון אפשר להסיק לכאורה שניים אלה: ראשית, טענת קיזוז נתונה להתיישנות. שנית, יש לפרש את סעיף 4 באופן שהתנאי בדבר זהות בנושא או בנסיבות חל גם על טענת הקיזוז (ולא רק על תביעה שכנגד). כך פירשו את סעיף 4 חלק מבתי המשפט המחוזיים ואחרים.

...

על כן שיקולי מדיניות מטים את הכף לפרש את סעיף 4 פירוש שיגביל את טענת הקיזוז הדיוני כלפי תביעה שהתיישנה למצבים שבהם עילת הקיזוז והתביעה העיקרית נובעות מאותו נושא או מאותן נסיבות."

(שם, בעמ' 15-116, הדגשות שלי ד.ב)

52. כך הוא כאשר טענות ממין זה נטענות בכתב הגנתו של נתבע. ומה כאשר טענות כאמור נטענות במסגרת כתב התביעה שכנגד? האם לעובדה זו יש נפקות לענייננו?

"בשני המצבים האחרים שסעיף 4 לחוק ההתיישנות עוסק בהם מגיש הנתבע "תביעה שכנגד" במסגרת תובענה שהגיש התובע. במצב כזה הכלל הוא שבין שתביעתו של התובע התיישנה, אך הנתבע לא טען טענת התיישנות במועד, ובין שתביעתו של התובע לא התיישנה כלל – לא ייזקק בית המשפט לטענת התיישנות נגד התביעה שכנגד והוא יידרש לברר אותה לגופה ולפסוק לנתבע סעד, אם תתקבל, ובלבד שמתקיים אחד משני תנאים: (1) נושאן של התביעה והתביעה שכנגד הוא אחד; (2) התביעה והתביעה שכנגד נובעות מאותן נסיבות."

53. גם כאן - נמצאים אנו באותו מבחן הדורש כי נסיבות התביעות הכספיות של שני הצדדים עוסקות באותו נושא או נובעות מאותן נסיבות. כך בדיוק הציג את הדברים גם כב' הבורר.

54. ומה פסק כב' הבורר בעניין?

"לטעמי, תנאי זה, על שתי חלופותיו ('האם התובענות מעוררות את אותן השאלות המשפטיות', ולחילופין 'האם הן נסמכות על תשתית עובדתית זהה או מעוררות את אותן שאלות שבעובדה'), אינו מתקיים בענייננו, שכן אינני רואה כל קשר בין החיוב הנתבע בתביעה העיקרית (דמי השתתפות בהוצאות הקמת תשתיות בפרויקט שהעבודות בו החלו בשנת 2001), לבין תביעת ההשבה שכנגד שעניינה בדמי השוואת זכויות ששולמו שנים רבות לפני כן, בהתאם להחלטת האסיפה הכללית של האגודה מיום 14/11/98, ללא כל קשר בביצוע תשתיות בפרויקט כלשהו, וממילא אין לומר שתביעות אלו מעוררות שאלות משפטיות זהות, או נסמכות על אותה תשתית עובדתית.

הנתבעים הוסיפו וטענו במהלך הבוררות, בחצי פה אמנם, כי הם הסתמכו על הבטחותיה של האגודה כי בבוא היום היא תזכה אותם הסכום ששלום על ידם כדמי השוואת זכויות.. אולם טענות אלה, שהוכחשו ע"י האגודה.. לא נתמכו בראיה פוזיטיבית כלשהי, מה גם שאין במתן הבטחות כאלה, ככל שאכן ניתנו הבטחות כאלה, כדי להושיע לנתבעים, שכן אין בנמצא עילה משפטית לעצירת מירוץ ההתיישנות, המבוססת לחלוטין על הבטחה שבעל פה."

(סעיפים 28-29 לפסק הבורר)

55. מקובלת עליי לחלוטין דרכו זו של כב' הבורר. דומה כי תביעת האגודה עוסקת בחוב של המשיגים למימון תשתיות, חוב אשר חל על כלל החברים הרלוונטיים ואשר שולם על ידם. התביעה שכנגד עוסקת בכספים ששולמו לאגודה ביתר, לפי טענת המשיגים, לפני שנים רבות, ואשר לטענת המשיגים כספים אלה אמורים היו להיות מושבים להם. עם זאת, הכספים לא הושבו כמובטח, וכעת טוענים המשיגים כי יש לקזז בין שני העניינים, ואף להחיל את סעיף 8 לחוק ההתיישנות מאחר שמדובר בנושא אחיד ובאותן נסיבות.

56. בכל הכבוד, ברור לכל כי אין מדובר באותו הנושא: תביעת המשיגים עוסק בכספים ששולמו לאגודה ביתר, כך לפי הטענה, בהתאם להחלטת אסיפה כללית אשר לא בוטלה, אך נטען כי לא הוצאה לפועל באופן שווה כלפי כלל החברים, בעוד שתביעת האגודה עוסקת בעניינים עובדתיים אחרים לגמרי, מאוחרים על ציר הזמן, בקשר עם כספים שאמורים היו להשתלם בגין תשתיות. עיננו הרואות כי אין מדובר באותו נושא ואין מדובר באותן נסיבות.

57. הקשר היחיד לו טוענים המשיגים הוא אותה הבטחה, אשר לטענתם נתמכת בתצהירה של גב' קמפבל, ואשר הוצא מן התיק על ידי כב' הבורר כזכור.

58. כך טענו בפניי המשיגים בסעיף 68 להשגה:

"הגב' קמפבל, חברת ועד הנהלה בתקופה הרלוונטית מעידה מפורשות בתצהירה על הבטחה שילטונית זו מפי נציגי המשיבה!! לו היה כבוד הבורר מאפשר למערערים להעיד את הגב' קמפבל הרי שהיה עומד בידם להוכיח טענתם זו."

59. המשיגים טוענים כי כיוון שלשיטתם מצויים הם ביתרת זכות אצל האגודה – לא הייתה האגודה זכאית לדרוש מהם את הכספים שתובעת היא בגין התשתיות כאמור. ובכן טענה זו לא רק שלא הוכחה על ידי המשיגים בעת שהאגודה הכחישה אותה, היא אף אינה מתיישבת עם התנהגותם של המשיגים עצמם, אשר תחילה שילמו מספר תשלומים לטובת החוב שתובעת האגודה, ורק לאחר מכן פסקו מלשלם. עולה התהייה: מדוע שילמו אף תשלום אחד לזכות החוב בגין תשתיות לו סברו כי עומדים הם ביתרת זכות אל מול האגודה? על שאלה זו לא מצאתי תשובה בטענות המשיגים בפניי.

60. מסקנה זו אינה משתנה גם לו היה מתקבל תצהירה של הגב' קמפבל כמות שהוא מן הטעמים המפורטים לעיל בסעיף ‎5.43 לעיל. גם אני מצטרפת לדעת כב' הבורר כי המשיגים לא הצליחו להרים את נטל השכנוע בעניין חובת ההשבה של האגודה את אותו סכום של 18,000$ בוודאי לאור חלוף זמן כה רב, ואף אני לא מצאתי מדוע זה יש להחיל על המשיגים הסדר שנערך עם מספר משפחות בעניינו כנראה ניתנה לבסוף הכרעה שיפוטית, היום, כשני עשורים לאחר אותו הסדר או הכרעה שיפוטית, מבלי שהמשיגים יהיו צד לאותו הסדר ומבלי שהוכח כי חלות על המשיגים אותן נסיבות. לדאבוני, בחלוף זמן כה רב, אף קשה לדרוש מהאגודה, כמו מהמשיגים, להביא ראיות בעניין זה.

61. הדברים צריכים היו להיעשות לפני שנים רבות, ובסמיכות לאותה החלטה או לאותה הבטחה לה טוענים המשיגים בעניין 18,000$. כך סבורה אנוכי, אף מבלי לדון בטענה האגודה כי הוכח שגם סכום זה לא שולם על ידי המשיגים במלואו (ראו סעיף 43 לתשובה להשגה).

62. המשיגים טועים לחשוב כאילו הוראת החוק האמורה הדורשת כי התביעה והתביעה שכנגד תהיינה באותו נושא או באותן נסיבות מכוונת לקופות נפרדות כפי שטוענים הם בסעיפים 64-65 להשגה, ולא כך הוא. המבחן הוא מבחן מהותי, הבודק את הנושא והנסיבות של התביעות.

63. המסקנה היא אם כן כי סעיף 4 לחוק ההתיישנות דורש נסיבות דומות של נושא התביעה והתביעה שכנגד ולא מצאתי כי אלו פני הדברים במקרה דכאן. אנוכי מצטרפת לדעת כב' הבורר בעניין זה.

64. הסייג השני לחוק ההתיישנות הרלוונטי לענייננו מצוי בסעיף 8 לחוק זה, וזהו גם הסייג בעניינו טענו המשיגים רבות בהשגתם. זו לשונו:

"נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה."

65. לטענת המשיגים "רק בשנת 2012 קיבלו המערערים את הודעת החיוב והסתבר להם כי המשיבה איננה עומדת מאחורי הבטחותיה והסכמיה עם המערערים. על כן חל בעניין זה סעיף הגילוי המאוחר... כי הרי שהמערערים לא יכלו לדעת שהמשיבה אינה מתכוונת לכבד את ההסכם עד שהתעקשה על התשלום עבור התשתיות והתכחשה לקיזוז הכספים בשנת 2012!!" (סעיף 63 להשגה, ההדגשות במקור). ובהמשך: "שגה כבוד הבורר... כאשר קבע כי חלה התיישנות על התביעה שכנגד ומאחר ואינה עוסקת באותה תובענה שנושאה אחיד או הנובעת מאותן נסיבות." (סעיף 64 להשגה).

66. בכל הכבוד, סעיף 8 לחוק ההתיישנות אליו הפנו המשיגים בטענה כי שגה כב' הבורר ביישומו כלל אינו מתאים בענייננו. מהי עילה בלתי ידועה? האם נעלמו מהמשיגים העובדות המהוות את עילת התביעה? עילת תביעה בלתי ידועה היא עילה כתרמית או הונאה. לא מצאתי כי עילות אלה מתקיימות בענייננו. כמו כן, כל המסכת העובדתית, עצם התשלום, המחלוקת בין האגודה ובין המשיגים שטענו כי סכום זה ששולם צריך להיות מושב להם – כל אלה היו ידועים למשיגים לכל אורך הדרך ולא נטען אחרת. ראו סעיף 30 לפסק הבורר וההפניות שבו.

67. נטען כי האגודה "הבטיחה" שתקזז כספים אלה מכספים שיצטרכו המשיגים לשלם בעתיד, ונטען כי רק כשנתגלה שהאגודה אינה עומדת בהבטחה זו – קמה עילת התביעה. בעניין זה אומר רק כי ראשית, וכפי שכבר כתבתי לעיל, אין באמירה של חברת ועד כדי לחייב את האגודה, הבטחה זו לבדה אינה הבטחה המקימה הסכמות בין הצדדים וזאת למרות שהמשיגים מתייחסים למצב הדברים כאילו היה הסכם בינם ובין האגודה. בכל הכבוד, הסכם במשמעותו המשפטית לא התגבש כאן (הצעה, קיבול וכו'). מדובר באמירה, אשר ספק אם עולה כדי הבטחה, ואין בעובדה כי בעת האמירה נכחו בחדר יו"ר הוועד וגזברית האגודה כדי לשנות מכך. שנית, גם לו הייתי מקבלת את עמדת המשיגים כי אכן הובטח להם דבר כאמור כי אז היו נדרשות ראיות להסכמות כאלה מצד האגודה ואלה אינם בנמצא. חסרות כאן ראיות לתמיכה בעמדה זו של המשיגים באשר תצהירה של הגב' קמפבל לבדו, גם לו אקבלו כפי שהוא, אינו מספיק בעניין זה וודאי שאינו מהווה "עילה בלתי ידועה". בעניין זה קבע בית המשפט העליון בע"א 8172/12 פלוני נ' אגד – אגודה שיתופית לתחבורה בישראל (18.1.2018)  [פורסם בנבו] בעמ' 12 כי "הסעיף האחרון קובע, כי אין די בכך שהתובע גילה את העובדות המהוות את עילת תביעתו באיחור, אלא עליו להראות כי הגילוי המאוחר נבע מסיבות שאינן תלויות בו, ושאף בזהירות סבירה – הוא לא יכול היה למנוע אותן (ראו: עניין דובק, בפיסקה 16 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה)."   

68. בעניין זה איני סבורה כי המשיגים גילו את עילת התביעה באיחור, שכן עילת התביעה – הייתה ידועה למשיגים לשיטתם – למן ההחלטה השיפוטית או ההסדר שהביאו לכך כי חברי אגודה אחרים לא שילמו את הסך של 18,000 $ וכן עוד בשנת 2002 (ראו סעיף 26 לפסק הבורר). מאז חלפו שנים רבות. העובדה כי האגודה לא קיזזה סכום זה מאוחר יותר עם סכומים אחרים שהיה על המשיגים לשלם אף היא תוצאה אשר היה ביד המשיגים למנוע אותה. כאן נכנס המבחן השני שנזכר בסעיף 8 לחוק ההתיישנות: אף לו הייתי מקבלת את עמדת המשיגים כי עילת התביעה נודעה להם באיחור, הרי שלפי המבחן השני היה עליהם להראות כי הגילוי המאוחר נבע מסיבות שאינן תלויות בהם ושבזהירות סבירה ניתן היה למנען.

"המבחן שאובחן בפסיקה הוא המבחן האובייקטיבי. כאמור, עובדה תיחשב לגלויה אם אדם סביר היה יכול וצריך לגלותה בתוך תקופת ההתיישנות הבסיסית. המבחן הוא אובייקטיבי במובן זה שאין להתחשב בתכונות וביכולות של תובע קונקרטי. בבסיס המבחן שאומץ ההנחה הנורמטיבית שלפיה מוטל על כל אדם נטל לפעול למימוש זכויותיו ולהקטין את נזקיו בתוך פרק זמן סביר מעת שנוצרה הזכות המהותית, ואם לא יעמוד בו, טעמי ההתיישנות מטים את הכף לדחות את תביעתו."

(טל חבקין, התיישנות, בהוצאת נבו עמ' 158)

69. כאן יכולים היו המשיגים לפעול על מנת להבטיח כי ה"הבטחה" או ההסכמות אליהן חשבו שהגיעו עם האגודה מקבלות ביטוי רשמי: הסכם חתום, החלטת ועד הנהלה, מכתב מאת האגודה כי היא עומדת אחר הבטחותיה שטענו המשיגים כי קיבלו וכיוצא באלה. דבר מאלה לא נעשה. מחומר הראיות שבפני עולה כי המשיגים שמו יהבם על אותה פגישה עליה למדנו מתצהירה של הגב' קמפבל – אשר בכל הכבוד – אינו מספיק.

70. בחירת המשיגים לנהוג כך: "המערערים המתינו במשך שנים להודעת המשיבה על התשלום בגין התשתיות ורק כאשר הגיע החיוב בשנת 2012, הבינו כי אין בכוונת המשיבה לעמוד מאחורי הבטחותיה ולקזז את התשלום מכספי המערערים המצויים בידה." (סעיף 60 להשגה, ההדגשות במקור) היא בעלת השלכות לענייננו:

"מוסכמה מתבקשת מאליה היא כי ככל שחולף הזמן מתחזקת ההנחה, שהחייב מילא את חובתו, או שמא מלכתחילה לא נתמכה העוולה בראיות המצדיקות הגשת תובענה. הסברה היא, שאם תובע לא תבע את זכותו במשך זמן ניכר, הוא מחל על המגיע לו. בכל מקרה, כשם שמידת הצדק היא שחייב ימלא את התחייבויותיו, מידה שכנגד היא שלא לבוא אליו בתביעות כעבור זמן רב מידי, כאשר יקשה עליו להתגונן, ולו משום שאין אדם נוהג לשמור לעד על ראיותיו:

"הרציונאל העומד מאחורי עקרון ההתיישנות, [הוא] ... הסתמכות הנתבע על מצב הקיים שנים רבות ואי היכולת לשמור על ראיות במשך תקופה ארוכה."

הפסיקה מציינת טעם נוסף, והוא האינטרס של כלל הציבור: מוטב כי זמנם המוגבל של בתי המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, ולא לעניינים אשר אבד עליהם הכלח.

בבחירת מועדי ההתיישנות וסייגיהם חיווה המחוקק את דעתו בדבר נקודת האיזון בין שתי חובות: חובת החייב למלא חובתו, מזה, וחובת בעל הזכות שלא לבוא בתביעות כחלוף זמן ניכר מעת שזכאי היה לתבוע את המגיע לו, מזה.

...

הצדק המהותי מיטיב עם התובע משום שאינו נכון לוותר על חובת הנתבע כלפיו, ואילו הצדק הדיוני מיטיב עם הנתבע אשר יתקשה להתגונן כל שהזמן חולף.

בדיני ההתיישנות שלובים אפוא שיקולי צדק מהותי ושיקולי צדק דיוני."

(ספרו של קשת המוזכר לעיל, עמ' 700-701)

71. במצב דברים זה לא רק שלא מצאתי כל פסול בניתוחו של כב' הבורר, אלא שאף מצאתי להצטרף לכל הכרעותיו בעניין ולרבות הקביעה כי "הנני לדחות את טענות הנתבעים גם בכל הנוגע לתחולתו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות על המקרה (ראו למשל סעיפים 124-126 לסיכומיהם), שכן לאור הודאתם הנ"ל בסעיפים 59(ב) ו- 120 לסיכומיהם (כפי שהובאו בסעיף 26 לעיל), אין הם עוד רשאים לשוב ולטעון, ועוד באותה נשימה ממש, כי "נעלמו מהם עובדות המהוות את עילת התובענה." (סעיף 30 לפסק הבורר).

72. זה המקום לציין כי כב' הבורר לא חייב היה להמשיך ולדון בפסקו בטענות המשיגים לגופם של 18,000$, אך מעשהו זה מבורך, ואני אף מצטרפת במלוא פה להכרעותיו שבסעיפים 32-36 לפסקו.

73. לעניין טענות השיהוי שהיו בפי האגודה אומר בקצרה כך:

"קבלתה של טענת שיהוי מותנית במספר תנאים. תנאי אחד הוא קיום מצג ברור מצד התובע, המעיד על ויתור או על מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו. ויובהר, כי טענות בדבר ויתור או מחילה על זכות תביעה מחייבות רמת הוכחה נכבדה מצד הטוען להן.

התנאי האחד הוא שינוי לרעה במצבו של הנתבע, הנובע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע, וזאת במובחן מ"סתם" שינוי לרעה במצבו של הנתבע. בהקשר לכך, נקבע כי יסודו של שיהוי הוא בתורת ההשתק מכוח מצג, הנגזר מחובת תום הלב המעוגנת בחוק החוזים.. השתק מכוח מצג מונע מבעל דין להתכחש למצג שהציג בפני חברו, אם הלה הסתמך על המצג בתום לב ועקב כך שינה את מצבו לרעה. יוצא שלעתים הימנעות מלתבוע זמן רב מימושה של זכות, העולה כדי מצג שאין בדעתו של התובע לעמוד על זכותו, שבעקבותיה שינה הנתבע את מצבו לרעה, תגרום לקבלת טענת השיהוי ולדחיית התובענה."

(ספרו של קשת, בעמ' 736).

74. בעניין זה אוסיף על קביעותיו של כב' הבורר כי אכן ניתן לומר שהמצג שהציגו המשיגים הוא כי אינם מתכוונים לתבוע את אותם 18,000$ ששילמו לאגודה, לטענתם שלא לצורך או שצורך זה התבטל במרוצת השנים. העובדה כי חלפו שנים כה רבות מאז שהתבהרה למשיגים העובדה שמכוחה קמה להם זכות ההשבה - כך עולה מעדויותיהם עצמם, והם לא עמדו על זכויותיהם תומכת בקבלתה של טענת השיהוי בעניינם. קופתה של אגודה שיתופית היא ציבורית לכלל חבריה, ובחלוף שנים כה רבות לא יהא זה מופרך לקבל את הטענה כי האגודה הסתמכה על כך שהמשיגים לא יעמדו על זכותם כאמור (ככל שזכות זו קיימת להם ובכך לא אדון). למרות האמור ובשל הניתוח הארוך של טענות ההתיישנות שהתקבלה לעיל לא אאריך ורק אומר כי לטעמי טענת השיהוי מחלישה את עמדתם של המשיגים עד מאוד.

75. ונקודה אחרונה בעניין 18,000$ ששילמו המשיגים לאגודה מצאתי להוסיף במאמר מוסגר: טענת המשיגים כי לא הטילו ספק בסמכות האסיפה הכללית לקבוע הטלת חיוב "אלא טענו כי משהוחלט לבטל את הגביה עבור 15 המשפחות אשר בחרו שלא לקיים את ההחלטה ולא שילמו מראש כנדרש, עקרון השוויון באגודה השיתופית מחייב כי הכספים יוחזרו גם לאלה אשר עמדו בהחלטת האסיפה ושילמו כפי שנדרשו. הרי הדבר הינו מן הצדק!" (סעיף 53 להשגה) – ובכן, איני סבורה כי דרושה הכרעתי בטענה זו, אך גם לו הייתה נדרשת הכרעתי בעניין זה, והייתי קובעת כי היה על האגודה לפעול בהתאם לעמדת המשיגים – כי אז מקומה של קביעה כאמור היה צריך להיות בסמוך למועד הרלוונטי, ולא בחלוף שנים רבות ממנו.

 כך, גם כאשר סבור חבר אגודה כי על האגודה להשיב לו כספים, אך הוא בוחר שנים רבות שלא לתבוע סכומים אלה – על השלכות בחירתו זו אין לו להלין אלא על עצמו. ממועד ההחלטה השיפוטית או ההסדר שבעקבותיהם נמנעה האגודה מלגבות את הכספים מהחברים האחרים לפי טענת המשיגים חלף עבר לו זמן רב, שבו המשיגים לא עשו מעשה על מנת לקבל את כספם בחזרה, וכוונתי היא למעשה משמעותי ורציני דוגמת הגשת תביעה, ולא לפנייה אשר ממילא לא טופלה לעניות דעתם. תחת זאת, כך לפי טענות המשיגים בפניי, הסתפקו המשיגים בהבטחה שניתנה בחצי פה על ידי מי שהייתה חברת ועד במועדים הרלוונטיים ואמרה בפגישה שבה נכח גם יו"ר הוועד כי כספים אלה ייזקפו לטובתם 'על חשבון תשתיות' במועד כלשהו בעתיד. המשיגים לא פעלו על מנת לקבל הבטחה זו בכתב, לא פעלו על מנת להפוך הבטחה זו לרשמית או כל פעולה אחרת אלא בחרו להסתמך על הדברים הללו. לצד בחירה זו עומד הסיכון כי בחירה זו של המשיגים לא תישא פרי שנים כה רבות לאחר מכן, כפי שאכן קרה, והבטחה זו, ככל שניתנה ואיני קובעת מסמרות בעניין, לכל הפחות תוטל בספק. משכך קרה – המלאכה להראות כי הבטחה כאמור ניתנה, וכוונתי היא להבטחה שבכוחה לחייב אגודה ולא להבטחה שניתנה בעל פה, של חבר ועד יחיד ללא החלטת ועד הנהלה מסודרת, וכן המלאכה להסביר מדוע לא פעלו כך המשיגים ומדוע אין לראות בכך כאילו ממילא ויתרו על זכויות שטוענים שהיו להם – מוטלת על המשיגים.

76. צודקים המשיגים כי עיקרון השוויון הוא ממושכלות היסוד של דיני האגודות השיתופיות, אך לא פעם מתגלה מחלוקת בין אגודה ובין מי מחבריה באשר ליישום עיקרון זה, שבה נאלץ מי מהצדדים לברר המחלוקת בפני אינסטנציה שיפוטית. ככל שמוותר מי מהצדדים על אפשרות זו (לברר מחלוקת בפני אינסטנציה שיפוטית) – עם השלכות בחירה זו יצטרך להתמודד מאוחר יותר.

77. איני מטילה ספק בטענת המשיגים כי לא מן הנמנע שהם נמנו דווקא על החברים אשר שילמו את הכספים שנדרשו במוקדם, וכעת ה"השלכות" המוזכרות לעיל הן איבוד כספים אלה. אלא שהייתה זו אחריות המשיגים לעמוד על זכויותיהם ומשלא עשו כן בזמן כפופים הם להגבלות שמטיל הדין, הגבלות כגון דיני ההתיישנות.

טענות נוספות

טענות כנגד ב"כ האגודה

78. המשיגים בהשגתם טענו כך (סעיפים 9-11 להשגה):

"יטענו המערערים כי עוד טרם תחילת ההליך, עת פנתה אליהם ב"כ המשיבה בדרישת החוב, בקשו ממנה כי הצדדים יפנו יחד לרשם האגודות על מנת לפתור את מכלול הסוגיות וטענות הצדדים הן לעניין החוב והן לעניין ההתנהלות הכוללת של המשיבה בענייניהם של המערערים.

המערערים ביקשו מב"כ המשיבה כי תפנה בשם שני הצדדים לרשם לפתיחת ההליך המשותף. אולם תחת לעשות זאת, פנתה ב"כ משיבה בפניה חד צדדית לרשם תוך שהיא כוללת בפנייתה רק את עמדת המשיבה כתובעת דבר אשר גרם לכך כי כל טענות המערערים לא נחשבו כחלק מהליך וההליך הפך לתביעת חוב של המשיבה בלבד.

על ב"כ המשיבה ועל כבוד הבורר שהינו עו"ד, חלה חובת זהירות מוגברת כלפי המערערים והיה עליה בהתאם לכך לנהוג בהתאם למוסכם ולא להוליך שולל את המערערים בפתיחת ההליך ולנצל לרעה את מעמדה וידיעותיה המשפטיות לאורך כל ההליך."  

79. המשיגים אף הפנו למאמרה של המלומדת לימור זך-גוטמן בעניין חובות עורך דין המייצג מול צד שאינו מיוצג, כשבהמשך השגתם הוסיפו וטענו כך:

"למרות טענות אלה לא שעה כבוד הבורר לטענות המערערים ותחת להנחות אותם, בהיותם לא מיוצגים, לרשם לקבלת מינוי מתוקן לוררות בהליך אשר תכולל ת מלוא טענות הצדדים, הסכים כבוד הבורר כי המערערים יגישו תביעה שכנגד נגד המשיבה."

(סעיף 12 סייפא, הטעויות במקור).

80. לטענות אלה השיבה האגודה כך:

"לעניין אופן פתיחת ההליכים.. הרי שסוגיה זו כלל איננה רלוונטית לתוצאות ההליך, ולא הודגם כל ביטוי לפגיעה בזכויותיהם הדיוניות או המהותיות של יפה. לא ברור כלל כיצד ניתן היה להגיש לידי כב' הבורר מסמך אשר יכלול את מלוא טענות הצדדים, ומדוע סבורים יפה כי הדרך הדיונית בה נוהל ההליך (הגשת תביעה ותביעה שכנגד) קיפחה את זכויותיהם. מכל מקום, אין הח"מ מכירה שיטה דיונית בה מוגשות טענות הצדדים במסמך אחד, וטענתם של יפה בדבר חובת המשיב לפתוח יחד עמם הליך משותף, הינה תמוהה בלשון המעטה.

טענות יפה בעניין התבררו גם על ידי וועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, אשר החליטה כי יש לגנוז את התלונה שהוגשה לידיה על ידי יפה כנגד עוה"ד תהילה ללום בעניין זה."

(סעיפים 9-10 לתשובה להשגה)

81. לא מצאתי להוסיף על טענות אלה של האגודה, ובמיוחד לאור הסייפא. טענות אלה כנגד ב"כ האגודה נדחות על ידי מכל וכל. גם טענת המשיגים בתשובה לתשובה לפיה "בהחלט ניתן היה להגיש לרשם האגודות בקשה משותפת למינוי בורר.. ולא כתביעה לחוב חד צדדי כפי שעשתה בסופו של דבר המשיבה" (סעיף 19 לתשובה לתשובה) נובעת ככל הנראה מחוסר הבנה של הליך בוררות, הדומה במהותו להליך שיפוטי רגיל מבחינת נטלי ההוכחה הקשורים קשר ישיר לזהות התובע והנתבע. לאור כל האמור אני סבורה כי לא היה מקום לחזור על הטענה בסעיף 21 תשובה לתשובה: "הטענה לב"כ המשיבה היתה כי ניצלה לרעה את ידיעותיה המשפטיות על מנת להטעות את הערערים! ולא כנגד שימושה בידיעותיה המשפטיות כדין לאורך ההליך." בטענה זו, שוב, אין כל ממש, ודינה להידחות כמו שאר הטענות שמעלים המשיגים כנגד ב"כ האגודה.

טענות עובדתיות

82. המשיגים יוצאים כנגד קביעת כב' הבורר כי האגודה שימשה רק כצינור להעברת הכספים למועצה, וטוענים שעובדה זו מעולם לא הוכחה "המערערים טענו וטוענים עד היום כי בפועל האגודה לא שימשה רק צינור לגביית כספים אלא ביצעה את כל ההליך כולל תכנון מחדש של הכביש והזזתו על פי צרכיו האישיים של יו"ר הועד מר און בר אשר ביתו חרג משטח המגרש המוקצה לו והוא ניסה באמצעות מהלך זה, של הזזת גבולות המגרשים, "להכשיר" את הבניה הבלתי חוקית שביצע." (סעיף 46 להשגה).

בכל הכבוד, לא מצאתי בפסק הבורר קביעות עובדתיות כאמור זולת האמירה כי כך נטען בכתבי התביעה שהגישה האגודה – ראו סעיף 6 לפסק הבורר. משמצא כב' הבורר כי אין מחלוקת אמתית לגבי החוב עצמו – כאמור בסעיפים 8-10 לפסק הבוררות ובמיוחד הציטוטים המובאים שם מתוך חומר הראיות שעמד בפני כב' הבורר – כי אז ממילא אין כל נפקות לענייננו לקביעה אם האגודה שימשה צינור להעברת הכספים למועצה או שביצעה היא את העבודות בעצמה. כאמור, לעניין זה אין כל נפקות לדיון.

83. בסעיף 48 להשגה טענו המשיגים, בין השאר, כי "בהסכם משנת 2006 נאמר למערערים מפורשות שהסכום ששילמו יועבר לזיכוי בתשלום עבור חלקם של מגרשי המשפחה בתשתיות הכביש." לא מצאתי כי טענה זו הוכחה בפני, ולא מצאתי כי הדברים עולים מלשון ההסכם. דין הטענה אפוא להידחות.

84. לגבי מגרש 110, הוסיפו המשיגים וטענו בפניי כי "פנו.. בשאלת הבהרה לכבוד הבורר, האם להתייחס לדרך במגרש 11 בטענותיהם אם לאו, כבוד הבורר השיב שכל מה שקשור להרן ולמגרש 110 לא יכלל בבוררות זו, ועל כן לא התיחסו המערערים לעניין זה כלל בסיכומיהם. לעומת זאת, בפועל מתיחסת המשיבה בסיכומיה למגרש 110 וכבוד הבורר נותן החלטה מבלי שנתן אפשרות למערערים להעלות בסיכומיהם כל טענות בעניין זה. מאחר והמערערים לא היו מיוצגים.. מן הראוי היה כי כבוד הבורר יסביר למערערים מה כלול ומה לא כלול בהליך ושיעמוד מאחורי החלטתו... עצם התיחסותו.. לסוגיה למרות שקבע שלא תכלל בהליך, יוצרת מעשה בית דין ומונעת מהמערערים לטעון טענותיהם בהליך אחר בעניין מגרש זה. על כן מבקשים בזאת המערערים.. למחוק כל החלטה של הבורר בפסק הבוררות לגבי מגרש 110.."

עוד בעניין מגרש 110 טענו המשיגים בפניי כי אין הם חולקים על העובדה שבעלת הזכויות במגרש זה הייתה האגודה בעת שחתמה היא על מסמכים רלוונטיים שהביאו לשינוי גבולות המגרש, אלא שמוסיפים הם וטוענים כי מאחר שבאותה העת כבר "קיבלה האסיפה זה מכבר, עוד בשנת 2001, החלטה להקצות את המגרש להרן... היתה להרן זכות אובליגטורית במגרש 110 ועל כן היתה מחובתה של המשיבה לידע אותו כי עומדים לבצע שינוי במגרש ולקבל את הסכמתו לכך.." (סעיף 70 להשגה).

מעיון בפרוטוקול אשר צורף כנספח ג'3 להשגה עולה כי בפתח הדיון טען המשיג כך: "מדובר בסכסוך כוללני הנוגע לשלושה מגרשים: מגרש 114 שבבעלותנו, מגרש 110 שבבעלות בננו הרן ומגרש 115 שבבעלות בננו נמרוד – הנתבע בתיק אחר שמתנהל כאן, ואשר ביקש שנייצג אותו גם בפניך" (עמ' ראשון). בעוד שכך ראו המשיגים את הסכסוך כולו, בפסק הבורר נזכר מגרש 110 בסעיף 39 בו נסקרות טענות המשיגים על ידי כב' הבורר, ובהמשך מוזכרת טענת האגודה כי יש לדחות על הסף את כלל הטענות הקשורות להרן בנם של המשיגים באשר אינו בעל דין בהליך. זולת איזכורים אלה לא מצאתי כל קביעה הנוגעת במישרין למגרש 110 אלא דחיית טענות המשיגים כפי שבאו לידי ביטוי כאמור בסעיף 39.

אם אלה היו טענות המשיגים וכב' הבורר מצא כי טענות אלה לא הוכחו כי אז אין בטענות המשיגים דבר.

טענות כנגד יו"ר הוועד

85. בתשובה לתשובה טענו המשיגים כי "חלק מטענותיהם של המערערים לאורך כל ההליך היו כי נציג המשיבה נגוע במשוא פנים ופעל מתוך אינטרסים אישיים לקידום ענייניו האישיים בהזזת הכביש... התנהלותו זו של נציג המשיבה פגעה במערערים וגרמה לחלק ניכר מהנזקים להם הם טוענים" (סעיף 28 לתשובה לתשובה). טענות אלה לא הוכחו בהליך הבוררות. לא הוכח כי יו"ר הוועד ניצל מעמדו ותוך כך פגע במשיגים, ועל כן גם אין כל הכרעה בעניין זה בפסק הבורר. יתרה, ככל שלמשיגים עילות תביעה נזיקיות כנגד בעל תפקיד באגודה באופן אישי יכולים היו לתבוע את אותו בעל תפקיד ואף זאת לא נעשה. לא מצאתי כי יש ממש גם בטענות אלה של המשיגים.

הבקשה להוספת מסמכים להליך

86. בסמוך לפני הדיון שהתקיים בפניי הגישו המשיגים בקשה להוספת מסמכים שלטענתם ממילא היו חלק מחומר הראיות. האגודה לא התנגדה לכך בדיון. מסמכים אלה מתייחסים כולם להליכים שהתנהלו בין האגודה ובין 17 המשפחות. אלא שככל שלא מצאתי להפוך את הכרעת כב' הבורר כי על טענות המשיגים בעניין תשלום 18,000$ חלה התיישנות, כי אז ממילא אין בטענות העולות מהבקשה להוספת מסמכים ומהמסמכים עצמם כדי לשנות ממסקנתי זו. כידוע, התיישנות אינה מבטל זכות של פלוני כלפי אלמוני אלא רק לא מאפשרת את תביעת אותה זכות מפאת חלוף הזמן.

לסיכום

1. לאור כל המפורט לעיל הרי שאין מנוס מדחיית ההשגה במלואה. כמו כן מצאתי כי פסק הבורר נטוע היטב בחומר הראיות, נסמך על הוראות הדין והפסיקה ומנומק היטב. לפיכך אני מאשרת בזאת את פסק הבורר ככתבו וכלשונו (זולת קביעות באשר למגרש 110 של בנם של המשיגים אשר לא היה צד לדיון בתיק - ככל שקיימות).
2. משההליך שבפני ננקט על ידי המשיגים, וטענותיהן כולן נדחו על ידי הרי שאין מנוס מלחייבם בגין הוצאות האגודה ושכר טרחת עורכת דינה באופן שלא תצא חסרת כיס. לפיכך אני קובעת כי המשיגים יישאו שהוצאות האגודה לרבות שכר טרחת עו"ד בסך 5,000 ₪. סכום זה ישולם לאגודה בתוך 7 ימים מקבלת החלטתי זו, ומתום מועד זה יישא ריבית והצמדה כדין עד לתשלומו המלא בפועל.

המזכירות תעביר החלטתי זו לצדדים בדואר אלקטרוני ובדואר רשום ותסגור את תיק הבוררות.

 

ניתן היום, ‏‏‏‏‏‏‏ל' חשון תשע"ט                                                       דנה ביאלר, עו"ד

‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏08 נובמבר 2018                                                           עוזרת רשם האגודות השיתופיות

בירושלים, בהעדר הצדדים                                              ומנהלת מחלקת הבוררויות