חברת ארד תוכל לעיין במסמכי המכרז על אף שלא השתתפה בו
הרקע
תאגיד המים מי שבע פרסם מכרז למערכת קריאה מרחוק של מדי מים. חברת ארד תכננה להשתתף במכרז והפגינה מעורבות אינטנסיבית בהליך, לרבות רכישת מסמכי המכרז והשתתפות במפגש הקבלנים, אך מאחר ולא עמדה בדרישות הסף, לא הגישה הצעה משום שסברה שאין ביכולתה לזכות.
לאחר שאפקון זכתה במכרז, התעורר חשדה של ארד לגבי חוקיות ההצעה, והיא פנתה לתאגיד בבקשה שיחשוף שורה של מסמכים, וביניהם ההצעה הזוכה, מתוך מטרה להניח תשתית עובדתית לתקיפת חוקיות המכרז. אפקון והתאגיד סירבו לחשוף את המסמכים לארד משום שלא הייתה מציעה במכרז ולכן לא קמה לה זכות עיון במסמכים.
בשלב זה הגישה ארד עתירה מנהלית לביהמ"ש המחוזי, שפסק כי האינטרס הישיר והמשמעותי של ארד בתוצאה הצדיק הכרה בזכות העיון שלה, בייחוד לאור העובדה שביססה את חשדה לכך שהייתה תרמית מצד אפקון.
על הכרעת ביהמ"ש המחוזי הוגש ערעור לביהמ"ש הלעיון, במסגרתו טוענת אפקון שביהמ"ש הרחיב את זכות העיון של גורמים אשר בחרו שלא להתמודד במכרז יתר על המידה, שכן זו צריכה להיעשות במצבים מיוחדים וחריגים. לטענת אפקון במקרה זה לא מדובר בזיקה או אינטרס כלכלי ישיר בתוצאותיו של המכרז ולכן ארד לא עומדת בחריג הקבוע בפסיקה להרחבת זכות העיון. עוד טוענת אפקון כי ארד לא הגישה מועמדות משום שידעה שמוצריה אינם עומדים בתנאי הסף ולכן לא מדובר במציעה פוטנציאלית ואי- השתתפותה לא נובעת מפגם בהתנהלות התאגיד. מוסיפה אפקון כי אין בסיס לטענת ארד שהיא לא עמדה בתנאי הסף והיא אף חשפה בביהמ"ש המחוזי את מד המים ומסמכים הנוגעים להצעתה המוכיחים זאת.
מנגד טוענת ארד כי החלטת ביהמ"ש המחוזי ראויה משום שהיא הצביעה על טעם לכאורי סביר לעיון במסמכי המכרז והיא עודנה משוכנעת כי ההצעה הזוכה של אפקון לא עומדת בתנאי הסף של המכרז. לטענתה, הראיות של אפקון הוצגו באופן מגמתי ולא מעידות על עמידה בשני תנאי הסף בו זמנית. מוסיפה ארד וטוענת כי זכותה לעיין במסמכי המכרז מעוגנת בפסיקה בשל היותה מציעה פוטנציאלית ולאור נסיבותיה המסוימות, בין היתר התמודדותה העקבית במכרזים דומים ופעילותה ארוכת השנים בתחום מדי המים, אשר מוכיחות זיקה הדוקה למכרז.
דיון והכרעה
בפתח הדברים ציין ביהמ"ש כי לא ניתן להתחשב בהצעה החורגת מתנאי המכרז, לא כל שכן אם היא חורגת מתנאי הסף, ולכן במידה והצעה זוכה לא עמדה בתנאים אלו, גם אם תוקנה לאחר הזכייה, מדובר בפגם היורד לשורשו של הליך בשל הפגיעה בהוגנות ובשוויון.
ביהמ"ש קבע כי אין מניעה עקרונית להכיר במעמדו של מציע פוטנציאלי לתקוף את הליכי המכרז ותוצאותיו, דוגמא למצב בו תקיפה כזו תתאפשר היא כאשר פלוני בחר שלא להשתתף במכרז בגלל דרישות סף וקיים חשש שדרישות אלו לא נאכפו בפועל. ביהמ"ש מוסיף כי יש לנקוט בזהירות במתן האפשרות לתקוף מכרז ע"י גורם שאינו מציע ע"מ למנוע ניצול לרעה של אפשרות זו למען קידום אינטרסים כלכליים צרים. על מנת לאפשר תקיפה כזו יש צורך לברר מה הסיבות בגינן העותר בחר שלא להשתתף במכרז ולהשתכנע כי אכן מדובר במציע פוטנציאלי.
לגופו של עניין קבע ביהמ"ש כי ארד הינה מציעה פוטנציאלית בגלל מעורבותה בהליך המכרז והטעם בגללו לא השתתפה בו לבסוף. עוד קבע ביהמ"ש כי ארד ביססה את טענתה מספיק ע"מ להוכיח שלא מדובר בתביעה סתמית וטורדנית.
סיכום
ביהמ"ש קבע כי ארד הייתה מציעה פוטנציאלית אשר טענותיה ראויות להישמע ולכן ערעורה של אפקון נדחה ולארד קמה זכות עיון במסמכי המכרז. ביהמ"ש חייב את אפקון בהוצאות ארד בסך 10,000 ₪.
ניתן ביום: ו' באב תשע"ה, 22 ליולי 2015.
