עוזר רשם האגודות השיתופיות דחה את מרבית ההשגה כנגד פסק הבורר במחלוקתם של אורית ושמוליק סגל עם אגודה שיתופית חקלאית נוף אשדות
מדינת ישראל
בפני עוזר רשם האגודות השיתופיות תיק מס' 4799/325/2010
עורך דין רמזי חוראני תיק 4799/21/2011
ע"י ב"כ עו"ד גיורא עפגין, מסנטר הגליל
ת.ד. 205, ראש פינה 12101
טל. 04-6936969, פקס' 04-6936996
1. נוף אשדות- מתיישבי אשדות יעקב איחוד- אגודה שיתופית חקלאית
ע"י ב"כ עו"ד חגי שבתאי ו/או אריה שפירא
ו/או גלי פלד- שבתאי ו/או יוליה פק-חלמיש ו/או ענת סער ו/או שולמית
מרח' בן ציון 25, תל-אביב 64286.
* ניתן לתבוע את מי שהיה חבר על שירותים שמספקת לו האגודה, אך אין לכך קשר עם דיני האגודות השיתופיות אלא עם הדין הכללי. נושא זה נתון להכרעה של בית משפט בפניו ניתן להעלות גם עילות כמו עשיית עושר ולא במשפט, פיצויי קיום בשל הפרת חוזה או פיצויי הסתמכות.
* אגודות שיתופיות – בוררות – נושא לבוררות
* אגודות שיתופיות – בוררות – פסק בורר
המשיגים הגישו בפני רשם האגדיות השותפויות עתירה במסגרתה ביקשו להביא לביטול פסק בורר. בעיקרי הטיעון מטעם המשיגים נטען, כי לא הייתה סמכות מלכתחילה לרשם או לנציגו להעביר את הסכסוך לבוררות. המשיגים לא היו מעולם חברים במשיבה מס' 2 ודי בכך כדי לקבוע, כי אין סמכות לרשם להכריע או למנות בורר שיכריע בסכסוך בין המשיגים למשיבה 2. אי לכך מלכתחילה חובה הייתה למחוק את התביעה.
רשם האגודות השותפויות קבע כלהלן:
המשיגים נתנו הסכמתם המפורשת לכך שהעניין יידון ויוכרע על ידי כב' הבורר ומחאתם בנושא הסמכות העניינית הובאה רק אחרי שידעו מהי פסיקתו של הבורר. מעולם לא נטענה הטענה של חוסר הסמכות העניינית בפני הבורר או בהליכים הקודמים. השאלה של כשירות התביעה להידון בהליך בוררות לגבי המשיגים 9-10 יכולה להיות מוכרעת כטענה מקדמית בפני הבורר.
כל אשר נטען הנו פגמים בגבייה בעיקר בנושא המוניציפאלי. זוהי מעין טענה כבושה שנטענת רק בשלב מאוחר ומשידעו המשיבים את תוצאות ההכרעה. ניתן לדמות מצב זה למי שהשתתף במכרז שידע על פגם בעריכתו או בניהולו. רק בדיעבד, ואחרי שידע כי אין הוא הזוכה במכרז, מעלה טענות בדבר הפגמים.
המשיגים טענו לחוסר סמכות גם בשל העובדה, כי תביעה לפסק דין הצהרתי שאינה ניתנת לשומה הנה בסמכות השיורית של בית המשפט המחוזי. טענה זו אין לקבל, גם משום שהיא לא נטענה בפני הבורר, אלא רק בהליך ההשגה.
הסוגיה של החברות הייתה רכיב אגבי שיש צורך להכריע בו לאור טענות שהעלו המשיגים. אי לכך ההכרעה בנושא הסעדים העיקריים עוברת דרך ההכרעה בטענות, יש לומר, המקדמיות, שהעלו המשיגים. יוצא כי אף אם מדובר בסמכות מקבילה, לא היה כל רבב בשימוש הערכאה הדיונית בסמכותה זו כדי להכריע באופן אינצידנטלי בנושא החברות.
יכלו היו המשיגים לבקש את ההקפאה של הנושא עד לפניה בתביעה מתאימה לכב' בית המשפט כדי שיכריע בנושא הסמכות, אך בקשה או תביעה כאמור לא הוגשה.
אומנם תקיפה ישירה הצריכה תקיפת הוראות התקנון בבית המשפט, ולא בתקיפה עקיפה, אלא שלצורך ההכרעה בנושא הכספי מותר היה לבורר לקבל את הודעת ביטול החברות כדי שיצוק תוכן ממשי לחיובים הכספיים בגין דמי החברות עובר ליום ההודעה על ביטול החברות. אי לכך הקביעה, כי ניתן להודיע על ביטול החברות מחד, אך להתנותה בהסדרת החובות מאידך, אינה נקייה מספקות, אינה תואמת את ההלכה ויש לבטלה.
המשיגים דכאן לא טענו לחברות, אלא אף להיפך טענו, כי אינם חברים מפאת אי החתימה על ההסכמים וההתחייבויות כלפי המשיבים, אך טענתם נדחתה על ידי כב' הבורר והוכרזו כחברים. אי לכך ככל שהטענה אקטואלית כלפיהם יש לאשר את החיוב הכספי כל עוד לא בוטלה החברות בהודעה כמקובל. אין מקום, להתנות היציאה מחברות בתשלום החוב. על כל פנים, אין להבין מדוע אין לכבד את רצונו של חבר שלא להישאר חבר ולבטל את חברותו, שכן הזכות להתאגד הנה גם הזכות שלא להתאגד.
ניתן לתבוע את מי שהיה חבר על שירותים שמספקת לו האגודה, אך אין לכך קשר עם דיני האגודות השיתופיות אלא עם הדין הכללי. נושא זה נתון להכרעה של בית משפט בפניו ניתן להעלות גם עילות כמו עשיית עושר ולא במשפט, פיצויי קיום בשל הפרת חוזה או פיצויי הסתמכות.
חוב של חברים שעד ליום ההודעה על ביטול החברות יכול להיתבע בפני הרשם, בעוד שחוב מאז ביטול החברות יכול להיעשות גם בפני בית המשפט. כדי למנוע כפילות בתביעות, עדיף כי החוב בגין השירותים הקהילתיים מלפני מסירת ההודעה על ביטול החברות וזה שנוצר אחרי מסירת ההודעה, ייתבע בבית המשפט.
א. הקדמת מילים
1. המשיגים הגישו תחילה את השגתם במשותף עם משיגים אחרים, שמונה במספר, אלא שביום 19.6.12 הגישו המשיגים האחרים הודעה לפיה חוזרים הם בהם מההשגה, מסכימים לדחיית ההשגה ומודים הם בחוב המגיע מהם לאגודה. ההודעה אושרה והמשך ההשגה התייחס למשיגים שנותרו, כאמור בכותרת לעיל.
ב. ההליכים הקודמים
2. כתב תביעה: ביוני 2010 הגישו המשיביםנגד כללהמשיגים תביעה כספית והצהרתית לתשלום סכום של 7,700 ₪ מסי אגודה קהילתית לשנים 2008 עד 2010, וכן להצהיר
"על כך שהנתבעים חייבים לשלם לאגודה את מסי האגודה, כפי שהם ייקבעו מעת לעת על ידי מוסדות האגודה, וזאת כל עוד הם מתגוררים בהרחבה הקהילתית ו/או כל עוד הם בעלי זכויות בבית בהרחבה הקהילתית".
יצוין כי הסכום שיוחס למשיגים כנתבעים בתביעה היה סך של 1,560 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.
3. את התביעה בססו המשיבים על מערך הסכמים והתחייבויות שכלל סעיף 3 להסכם בין המשיגים לקיבוץ, המשיב מס' 2, סעיפים 3 ו- 5 להסכם ההצטרפות למשיבה מס' 1 וכן הוראות התקנון בעיקר סעיף 15 הקובע חובת תשלום כל עוד המשיגים חברים, וגם כי החברות אינה מופסקת כל עוד הם מקבלים שירותים מהאגודה וכן כל עוד הם בעלי זכות וחזקה במקרקעין בתחום היישוב וכל עוד הם חייבים כספים לאגודה.
4. נוסף לסעיפים האמורים הפנו המשיבים להוראות הסעיפים 88-91 ו- 119-122 לתקנון מכוחם ומכוח הסכמי ההצטרפות לאגודה וההסכם עם הקיבוץ חייבים המשיגים בתשלומים בגין מיסי האגודה. מנגד מחויבים הם להליכי בוררות בסכסוך בינם לבין המשיבים מכוח סעיף 10 לכתב ההצטרפות, לאגודה, סעיף 9 להסכם עם הקיבוץ וסעיף 127 לתקנון האגודה. מכאן הפניה לבוררות והסמכות של בורר מטעם רשם האגודות השיתופיות, להלן: הרשם להכריע בסכסוך.
5. כתב הגנה: כל המשיגים הגישו כתבי הגנה, אך לאור ההסדר בין המשיגים 1-8 כפי שצוין לעיל, אתמקד בעיקר בהגנה מטעם המשיגים שנותרו בלבד וכפי שמופיע בכותרת לעיל. בהגנתם בקשו הנתבעים/המשיגים דכאן, כי התביעה נגדם תידחה או לחילופין תימחק על הסף מחמת היעדר יריבות משפטית בינם לבין התובעות/המשיבות. הנתבעים/המשיגים דכאן טענו, כי מעולם לא חתמו על הסכם עם התובעות/המשיבות ומכאן חוסר היריבות ביניהם. כמו כן בקשו הנתבעים/המשיגים דכאן לדחות ו/או למחוק את התביעה נגדם בשל חוסר תום הלב מטעם המשיבים.
6. תושבי ההרחבה לא בקשו להיות חברים בקיבוץ, אלא רק ליהנות מחיי הטבע על שטחים שאינם שייכים למשיבים, אלא למנהל מקרקעי ישראל. יחד עם זאת המשיבים כפו על כל מצטרף לחתום על סדרת הסכמים שלא מרצונם כשהתוכן שלהם נקבע על ידי המשיבים, וזאת כתנאי להפניית מתיישבי ההרחבה למנהל מקרקעי ישראל, להלן: המנהל, לצורך אכלוס יחידת הדיור וחתימה על הסכם מולו.
7. המשיגים אינם מתנגדים לעיקרון של חיי קואופרציה ולאופייה הקהילתי של האגודה, אך אסור כי הדבר ייעשה בכפיה אלא בבחירה על פי רצונו של כל מצטרף. הם נוטלים חלק בחיי הקהילה (עזרה בהפקת אירועים בחגים, השתתפות בשמירה ובביטחון, הפעלת בית הכנסת ביישוב, תשלומים עבור השימוש בבריכת השחייה, השתתפות בוועדות הקבלה של ההרחבה ועוד). אלא שאסור כי הדבר ייעשה בכפיה, כי אם על פי בחירה רצונית של כל מצטרף.
8. הקמת ההרחבה נעשתה על ידי המשיב 2 רק לצורך גביית תשלומים שלא כדין מטעם המתיישבים בהרחבה, כשבפועל מחויבים המצטרפים לשלם תשלומי כפל שלא כדין, כך למשל הם משלמים ארנונה + 40% לוועד המקומי, תשלום למשיבה מס' 1, דמי חבר וכו'. משלא נענו פניות המשיגים לבטל את כפל התשלומים לא נותר בידיהם, אלא לפרוש מהאגודה. מעת הפרישה אין יותר כל חובה על הנתבעים/המשיגים לשלם למשיבים מאומה.
9. גם כך, המשיבים פעלו שלא כדין ובחוסר סמכות עניינית, עת פעלו במישור המוניציפאלי מתחום הפעילות הציבורית של השלטון המקומי, בעיקר באמצעות הוועד המקומי, בעוד שמתחם הפעילות של המשיבים הנו במשפט הפרטי ואין להם כל סמכות לפעול בתחום המוניציפאלי. מכאן המסקנה כי הפעילות הזו הנה בטלה וחסרת כל תוקף (VOIDׂ).
10. כתב תביעה שכנגד: ביחד עם כתב ההגנה צרפו הנתבעים/המשיגים דכאן גם תביעה שכנגד שהנה תביעה כספית הצהרתית על סך 26,000 ₪. הסכום האמור כלל סך של 1,200 ₪ החזר תשלומים ששלמו התובעים שכנגד וכןסכום של 25,000 ₪ בגין עוגמת נפש על ההצטרפות של המשיגים ללא מתן הסבר מתאים, ניהול מו"מ בחוסר תום לב ובגין הכישלון בניהול חיים משותפים אחידים ושלווים. כמו כן התבקש הרשם להצהיר כי זכאים התובעים שכנגד/המשיגים דכאן, "להודיע על עזיבתם את החברות באגודה באופן וולונטארי, ללא קבלת אישור ו/או דרישה לפינוי דירתם כתוצאה מהעזיבה".
11. פסק הבורר: כאמור ההשגה כעת מתייחסת רק למשיגים בני משפחת סגל. מסיבה זו לא אתייחס בהכרעתי לטענות של המשפחות האחרות. לגבי המשיגים דכאן (9 ו- 10 בהשגה המקורית) קבע כב' הבורר, כי אין לקבל את טענתם המקדמית. הוא קבע, כי מדובר בחברים לכל דבר, ולכן חייבים הם בכל המטלות, התשלומים והחובות החלים על כלל חברי המשיבה מס. 1. הבורר קבע, כי אומנם אין המשיגים חתומים על כתב הצטרפות או על הסכם מול מי מהמשיבים, כיתר המשפחות שהשיגו על פסק הבורר, וזאת מתוך טעות, אך בפועל הם פעלו כמי שחתמו על ההסכמים האמורים, מכוחם הם פנו למנהל מקרקעי ישראל כמומלצים של האגודה, הם חתמו על הסכמי פיתוח מול המנהל ומול הקבלן מכוח אותה המלצה ואותם מסמכים שהיו בידיהם. מכוח המלצת האגודה נתאפשר למשיגים רישום הזכויות שלהם במנהל מקרקעי ישראל במגרש עליו הם בנו את ביתם. לא רק זאת, אלא שאחרי רישום המגרש על שם המשיגים הגיש המשיג את מועמדותו כחבר וועד כשסעיף 49 לתקנון מאפשר רק למי שהנו חבר לממש את זכותו לבחור ולהיבחר. כב' הבורר הוסיף, כי המשיג הודה בדיון שהתנהל בפניו ביום 22.01.2011 כי הוא אכן היה חבר בוועד ההנהלה של האגודה המשיבה מס' 1 ואף היה נוכח בישיבת וועד ההנהלה במהלכה הוחלט על תשלום 50 ₪, ורק ביום 31.3.09 הגיש המשיג את התפטרותו. בקיצור האגודה נהגה במשיגים כחברים לכל דבר ועניין וגם המשיגים התנהגו כחברים לכל דבר ולכן הם חברים מן המניין על כל המשתמע מהחברות לזכות ולחובה.
בין יתר המטלות שעל חבר לשאת בהן מנה כב' הבורר את החיובים על פי סעיף 88 לתקנון, לפיו "חבר האגודה יישא בחלקו היחסי בהוצאות ניהול ותפעול האגודה", וכן סעיף 90 לתקנון לפיו "חבר אגודה ישלם את תשלומיו, היטליו ומסיו בהתאם לאמור בתקנון זה ובשיעורים ובמועדים שייקבעו על ידי רשויות האגודה". כן צוטט סעיף 119 לתקנון לפיו :"מבלי לגרוע מן האמור לעיל יכללו חובות החבר את החובות הבאים: שמירה, תורנויות, תשלום מסים ודמי חבר, תשלום עבור שירותי האגודה."
לגבי חלק מההשגות שהעלו המשיגים כמופיע בנספחים ז' ו- ח' לכתב ההגנה, ענה כב' הבורר, כי ההשגות לא התייחסו לנכונות לתשלום מיסי האגודה, גובה תשלומי המסים, חברותם באגודה או לתקנון האגודה, ולכן אין בהן כדי לפטור את המשיגים מחובתם לשאת בתשלומים שנקבעו ע"י האגודה.
12. כב' הבורר דחה את הטענה של יכולת המשיגים להשתחרר מחיוביהם עם הודעה על עזיבת האגודה וזאת כל עוד הם מקבלים שירות מטעם האגודה או שהם בעלים או מחזיקים בנכס בתחום האגודה או שהם גרים בתחומה. את הנימוק לדחיית עמדה זו ביסס כב' הבורר על הסעיפים 3. ח ו- 4.א' להסכם ההצטרפות שאלה נוסחיהם: סעיף 3.ח:
"ידוע למתיישבים כי בכוונת האגודה להביא לכך שענייני הישוב ינוהלו ע"י האגודה כדין, לרבות לעניין תשלומים לאגודה, גם אם לא יהיו חבריה, וזאת כל עוד הינם בעלי זכויות במקרקעין בישוב ו/או גרים בישוב".
"המתיישבים מתחייבים לשלם כל תשלום אשר יחול עליהם, לפי הוראות כל דין, מתוקף היותם בעלי זכויותיהם בביתם אשר ייבנה בישוב".
13. אשר לתביעה שכנגד, זו נדחתה על ידי כב' הבורר תוך כדי דחיית הטענות של פעולה בחוסר תום לב מטעם האגודה. כמו כן דחה הבורר את הטענות בעניין פגמים בכריתת הסכמי ההצטרפות או ההתחייבויות מול המשיבה. הטענות בדבר "טעות", "הטעיה" "ומצג שווא" לא הוכחו ולכן נדחו הן על ידי כב' הבורר. גם אם מדובר בחברים שבמקור רובם עירוניים, עדיין אין בכך כדי לחסום את דרכם לקבל מידע מקיף וממצה מהפרסומים באינטרנט. כב' הבורר ציין, כי המשיגים עיינו היטב במסמכים עליהם הם חתמו לפני החתימה, כולם אנשים עם ניסיון והמידע לגבי תהליך הקליטה הנו תהליך שקוף ונגיש באינטרנט, ולכן אין לקבל את טענותיהם, כי הוטעו או שהמידע לא היה נהיר להם לפני החתימה על מסמכי ההצטרפות.
14. אשר לטענה של חוסר יכולת האגודה לכפות את המשך החיובים על המשיגים כל עוד הם חייבים כספים לאגודה או כל עוד הם מחזיקים בנכס או בעלים או שמתגוררים בתחום האגודה, קבע הבורר, כי מדובר בהתחייבויות חוזיות, והרי התקנון הנו חוזה בין האגודה לחברים ובינם לבין עצמם (הבורר הפנה ל- ע"א 524/88 "פרי העמק" אגודה חקלאית שיתופית מרכזית בע"מ נ' שדה יעקב, מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה (4) עמ' 529, להלן: פרי העמק. הבורר מגיע למסקנה, כי ניתן להודיע על השתחררות מחברות באגודה, אך נותן הוא נפקות מלאה לתנאי הסכם ההצטרפות לפיהם גם אחרי ההשתחררות עדיין יהא החבר לשעבר חייב בתשלומים כל עוד הוא מתגורר, מקבל שירות או מחזיק בנכס בתחום האגודה. במקרה זה מתבטלת החובה לתשלום מיסי חבר, אך לא כך החובה לשלם מיסי אגודה או תשלומים בעד השירותים שמספקת האגודה.
15. כב' הבורר מגיע למסקנה, כי ניתן כאמור להודיע על הפסקת החברות, אף אם כתוב אחרת בתקנון (סעיף 15 לתקנון ובנסיבות המתוארות בו). עם ההודעה על הביטול מתבטלת החובה לתשלום דמי חבר כאמור לעיל, אך לא החובה לתשלום מיסי אגודה ותמורה בעד השירותים שהאגודה מספקת. מאחר וקיימים נוסף לתקנון גם ההתחייבות מכוח כתב ההצטרפות לקיבוץ, ומאחר ומדובר בהסכם שהצדדים צפו תחולתו גם אחרי ביטול החברות, ומכוח ההסדרה של היחסים בין חבר לשעבר הממשיך לקבל שירותים עם האגודה שלו , כפי שצוין בהלכת עפגין ה"פ 22222-07-10 גיורא עפגין נ' מתיישבי אמנון- יישוב קהילתי כפרי אגודה שיתופית בע"מ (פורסם בנבו), ובעמדת היועץ המשפטי ששמשה בסיס להחלטה בעניין עפגין, נתן כב' הבורר נפקות מלאה להוראות של הסדרת תשלומים אף אחרי הפסקת החברות.
16. כב' הבורר בחן את הסוגיה במונחים של חוק החוזים האחידים התשמ"ג- 1982 והגיע למסקנה, כי אכן מדובר בחוזה אחיד, שיש בו הכתבת תנאים על ידי הצד החזק והעמדת הניצע בפני ברירה לקבל את הכול או לדחות את הכול ותוך כדי שלילת יכולתו לעמוד על זכויותיו, בחינת TAKE IT OR LEAVE IT)).
17. בחלק האופרטיבי המתייחס לתביעה שכנגד, קבע כב' הבורר, כי הוא דוחה את התביעה שכנגד בעניין הכספי והפיצוי בגין עוגמת נפש (סעיף 321(ז) לפסק הבורר מבלי לנמק באופן ממוקד את פסיקתו זו, למעט הקביעה כי המשיגים/התובעים שכנגד, לא הוכיחו את יסודות ההטעיה.
ג. ההליכים בפניי:
18. בעיקרי הטיעון מטעם המשיגים בפניינטען, כי לא הייתה סמכות מלכתחילה לרשם או לנציגו להעביר את הסכסוך לבוררות. המשיגים לא היו מעולם חברים במשיבה מס' 2 ודי בכך כדי לקבוע, כי אין סמכות לרשם להכריע או למנות בורר שיכריע בסכסוך בין המשיגים למשיבה 2. אי לכך מלכתחילה חובה הייתה למחוק את התביעה . בחינת ההסכם בין המשיגים למשיבה מס' 2 צריכה הייתה להיעשות בבית המשפט המוסמך ולא בפני הרשם.
19. טענה נוספת שנטענה בעיקרי הטיעון בפניי (וזכרה לא בא בטיעונים קודמים) הנה כי התביעה כללה גם פסק דין הצהרתי לגבי סעד שלא ניתן לשומו כספית. אי לכך הסמכות במקרה זה הנה של בית המשפט המחוזי מכוח הסמכות השיורית ולא של הרשם. ב"כ המשיגים מפנה להלכת אילנה צור [ה"פ 60440-03-11 אילנה צור נ' משרד הפנים- מדינת ישראל, [פורסם בנבו] תק-של 2011(2), 74053, מיום 17.5.2011.].
20. עוד טענו המשיגים כי מלכתחילה אסור היה לרשם או מי שמונה לכך מטעמו, להעביר את העניין להכרעתו של בורר בטרם תידון שאלת הסמכות של הרשם עצמו לדון בעניין.
21. נטען על ידי המשיגים, כי הסמכות להחליט בנושא תיקון פנקס הבוחרים שנוי במחלוקת בבתי המשפט המחוזיים, האם הוא בסמכות הרשם או שמא בסמכות בית המשפט המחוזי. לשם כך הפנה ב"כ המשיגים לפסק הדין בפרשת מרים לוי (ה"פ (חיפה) 272/02, לוי מרים נ' קיבוץ נווה ים, אגודה שיתופית ואח' [פורסם בנבו] תק- מח2003(4) עמ' 4220. שם נקבע כי הסמכות להורות על תיקון פנקס הבוחרים הנה לכל הפחות בסמכות מקבילה של הרשם ושל בית המשפט המחוזי.
22. עוד טענו המשיגים, כי טעה כב' הבורר עת דחה את טענת המשיגים, כי אין יודעים את גורל הכספים הנגבים מהחברים תוך כדי הפנייתו לסעיפים 6(ב) עד (ח) לתקנון האגודה. הבורר לא הפנה לסעיף 6(א) לתקנון המתייחס להספקת שירותים מוניציפליים שאינם בסמכות אגודה קהילתית, כי אם רשות מקומית או וועד מקומי והדבר לא נעשה כהשמטה מקרית אלא במכוון.
23. טענה נוספת שמעלים המשיגים הנה, כי לא ייתכן שהבורר המתמנה על ידי הרשם יצטרך להכריע בסמכותו שלו וגם בסמכות הרשם למנותו כבורר כדי שיכריע בסכסוך. הטעה נכונה בייחוד לאור דברי הבורר עצמו כי מדובר "בסוגיה עקרונית ממדרגה ראשונה... שאלה רחבה יותר ועקרונית לעניין מערכת היחסים הכללית שבין הצדדים באגודה".
24. המשיגים מלינים גם על קבלתם כחברים מכוח התחייבות חוזית מחוץ לתקנון. מדובר במסמכים שקדמו לקבלתם לחברות במשיבה מס' 1. הם מוסיפים וטוענים, כי זוהי החלטה חוקתית ואין בוררות חובה היא המסגרת הראויה לבחון נקודה זו ולהכריע בה.
25. עוד טוענים המשיגים, כי הבורר טעה ביישום הדין והפסיקה. בפרשת עפגין נפסל סעיף בתקנון המונע חבר לצאת את האגודה כל עוד הוא בעל נכס או חייב לה כספים. ונקבע כי סעיף 11 לתקנון האגודה וכל סעיף אחר בתקנון הקושר בין זכויות קנייניות של המבקש או כל מתיישב אחר וזכויותיו במקרקעין במושב, הינם בטלים ומבוטלים. בפרשת מעיין ברוך (תא"מ (נצרת) 18105-11-10 תושבי מעיין ברוך נ' משה וזאנה ואח' (פורסם בנבו) , להלן: מעין ברוך נדחתה תביעה של אגודה שדרשה המשך תשלום דמי חבר אף אחרי שהודיעו החברים על הפסקת חברותם באגודה. האגודה יכולה לתבוע את חוב העבר מבלי שהמשיגים יהיו עדיין חברים וזאת בין היתר מכוח הסמכות לתבוע חברים לשעבר.
26. טענה אחרונה שהעלו המשיגים הנה גובה שכר הבורר שנפסק. לדעתם מדובר בסכום של 24,000 ₪ נוסף לחיוב בהוצאות בסכום שאינו פחות מ- 5,000 ₪ וזהו סכום אדיר בהתחשב במהות ההליך של הבוררות שמטבעה באה להקל על הצדדים הכרעה בסכסוך ולא להקשות עליהם.
27. בעיקרי הטיעון מטעם המשיבים נטענו או הוגשו תשובותיהם לטענות המשיגים כלהלן: המשיבים טוענים, כי אין לקבל את הטענה של המשיגים בעניין חוסר הסמכות העניינית של הבורר להכריע בסכסוך. הסיבה לכך הנה, כי המשיגים נתנו הסכמתם המפורשת לכך שהעניין יידון ויוכרע על ידי כב' הבורר ומחאתם בנושא הסמכות העניינית הובאה רק אחרי שידעו מהי פסיקתו של הבורר. המשיבים מפנים לפרוטוקול הדיון בפני הבורר מיום 2.1.2011 וכן לנספח ג' להתייחסות המשיבים להשגה. זאת ועוד, מעולם לא נטענה הטענה של חוסר הסמכות העניינית בפני הבורר או בהליכים הקודמים. המשיבים מפנים לפסיקה בנידון כמו פסק הדין של כב' השופט אור בע"א 1049/94 דור אנרגיות (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר, פ"ד נ (5) 820 .
28. אין מדובר בשאלה חוקתית, אף שיכולה להיות שאלה חשובה. המשיבים מפנים לסעיף 20 לכתב ההגנה בו נאמר, כי רוב רובו של הסכסוך טמון בשאלת התשלום לאגודה ולא באיזה עניין חוקתי זה או אחר (ראה גם סעיפים 57 ו- 82 לפסק הבורר). ההכרעה בנושא החברות הייתה דווקא לטובת המשיגים, מה גם שזו הייתה הכרעה בגררא הנחוצה לצורך ההכרעה בנשוא העיקרי, קרי התביעה הכספית. אי לכך בדין פסק הבורר כפי שפסק .
29. בנושא התאמת ההכרעה של כב' הבורר למה שנפסק בפרשת עפגין ומעיין ברוך, טוענים המשיבים, כי אין סתירה בין פסק הבוררות להלכות שם. כאן אימץ הבורר את הפסיקה בעפגין לפיה ניתנת האפשרות לחבר לבטל את חברותו, אך זאת בכפוף לפירעון חוב קיים נכון למועד סיום החברות. פסק הבורר אינו סותר גם את אשר נפסק בפרשת מעיין ברוך, שכן יש לאבחן את דמי החבר מתשלום עבור שירותים שהאגודה מספקת. מאז 2009 לא הושתו על המשיגים דמי חבר. את התשלום בגין השירותים יש לשלם מכוח ההסכמים עליהם חתמו לפיהם יצטרכו לשלם עבור שירותים קהילתיים גם לאחר פקיעת חברותם וכל עוד הם מתגוררים ביישוב.
30. לדעת המשיבים גם את הטענה של אי בחינת התקציב של האגודה הקהילתית לאור סעיף 6 לתקנון יש לדחות.ראשית משום שהטענה הנה טענה חדשה שלא נטענה קודם. ושנית משום שאינה רלוונטית. שלישית, השירותים המסופקים כולם שירותים קהילתיים ואין ביניהם לבין פעילות מוניציפלית ולא כלום. מדובר בפעילות בתחום התרבות והספורט, הכנת ויצירת פעילויות בחגי ישראל, הפצת עיתון יישובי ופעולות שונות לשילוב קהילתי בין המשפחות הקולטות למשפחות הנקלטות. רביעית, אין מניעה חוקית או אחרת כי אדם או קבוצת אנשים יחליטו לספק לעצמם שירותים אשר הרשות הייתה צריכה לספק להם.
31. את הטענה של בטלות ההכרעה בנושא חברות המשיגים מבקשים המשיבים לדחות; ראשית, כיוון שזו טענה חדשה שלא נטענה קודם בפני הבורר, אלא רק בשלב הערעור. שנית, אין להבין את ההשגה בנקודה זו והרי הבורר פסק לטובת המשיגים. שלישית, מדובר בהכרעה בגררא מה גם שאף אם הבורר לא היה מחליט כך, הוא היה מחייב את המשיגים בתשלום עבור השירותים הקהילתיים מכוח הסכמים והתחייבויות.
32. לטענה של צירוף הקיבוץ להליך ההשגה כאן, ענו המשיגים כי מדובר בטענה חדשה שלא נטענה בהליכים בפני הבורר, שנית, הקיבוץ צורף כדין מכוח הסכם ישיר בינו לבין המשיגים וזה הקים את היריבות ביניהם. שלישית, המשיגים הגישו תביעה שכנגד וכללו גם את הקיבוץ. מכאן היריבות שקמה בין הצדדים.
33. בנושא שכר הבורר, טענו המשיבים, כי הפסיקה שקולה ומאוזנת. החיוב חל שווה בשווה על הצדדים ואין לומר כי הפסיקה מוטה לטובת צד על פני האחר. אי לכך בקשו הם לדחות את ההשגה בנקודה זו.
ד. דיון והכרעה:
טענה זו יש לדחות. הסיבה לכך הנה, כי המשיגים נתנו הסכמתם המפורשת לכך שהעניין יידון ויוכרע על ידי כב' הבורר ומחאתם בנושא הסמכות העניינית הובאה רק אחרי שידעו מהי פסיקתו של הבורר. המשיבים מפנים לפרוטוקול הדיון בפני הבורר מיום 2.1.2011 וכן לנספח ג' להתייחסות המשיבים להשגה. זאת ועוד, מעולם לא נטענה הטענה של חוסר הסמכות העניינית בפני הבורר או בהליכים הקודמים. המשיבים מפנים לפסיקה בנידון כמו פסק הדין של כב' השופט אור בע"א 1049/94 דור אנרגיות (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר, פ"ד נ (5), 620. טענה זו אין לקבל מסיבה נוספת, שכן התביעה הוגשה נגד 10 נתבעים כשלגבי 8 מהם לא הייתה מחלוקת כי ניתן להגישה להכרעה על ידי בורר שימונה מטעם הרשם ולגבי 6 מהם אף ניתן פסק דין בהסכמת הנתבעים. השאלה של כשירות התביעה להידון בהליך בוררות לגבי המשיגים 9-10 (המשיגים דכאן) יכולה להיות מוכרעת כטענה מקדמית בפני הבורר. ייאמר, כי מתוך עידוד של בחינת טענות כאמור, הרחיב הרשם את המקרים בהם ניתן לתקוף החלטות לפני תום הדיון בבוררות כדי לכלול גם את הערעור או ההשגה על החלטה בעניין פסלות בורר וכן החלטה בנושא הסמכות של הבורר. (ראה סעיף 38 להלן).זאת ועוד, עיון בכתב ההגנה אכן מראה כי הטענה של חוסר סמכות עניינית לא נטענה. כל אשר נטען הנו פגמים בגבייה בעיקר בנושא המוניציפלי. זוהי מעין טענה כבושה שנטענת רק בשלב מאוחר ומשידעו המשיבים את תוצאות ההכרעה. ניתן לדמות מצב זה למי שהשתתף במכרז שידע על פגם בעריכתו או בניהולו. רק בדיעבד, ואחרי שידע כי אין הוא הזוכה במכרז, מעלה טענות בדבר הפגמים. ראה רעא 5979/12 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' מטמנות אפעה בע"מ (פורסם בנבו).
35. המשיגים טענו לחוסר סמכות גם בשל העובדה, כי תביעה לפסק דין הצהרתי שאינה ניתנת לשומה הנה בסמכות השיורית של בית המשפט המחוזי. טענה זו אין לקבל, גם משום שהיא לא נטענה בפני הבורר, אלא רק בהליך ההשגה. גופא, אין לקבל טענה זו, ראשית, משום שהתביעה לא רק שניתנת לשומה בכסף אלא שבפועל היא כומתה וצוין בה סכום התביעה. שנית, גם אם ייטען כי הסעד ההצהרתי המכומת (7,700 ₪) שונה מהסעד ההצהרתי העתידי, הרי צירוף שני סעדים שאחד מסמיך ערכאה דיונית והאחר אינו מסמיכה, עדיין מאפשר את הפעלת הסמכות על ידי אותה ערכאה. [1] שלישית, אין הטענה כי הסעד המבוקש מיועד היה לתת פסק דין שיכשיר הגשת כל חשבון שייקבע על ידי האגודה לביצוע בהוצל"פ על סמך החלטת הרשם היא החלטה נכונה. אין המבוקש פסק דין אופרטיבי לפיו ניתן להגיש לביצוע בהוצל"פ חשבון חוב שתקבע האגודה על סמך החלטת הרשם, כמו שנטען בפרשת רפאלי, (יצחק רפאלי וימית נ' תקוע, אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ תיק מס' 2561/89/09 (פורסם בנבו ודאטה חוק ומשפט), אלא סעד הצהרתי, כי חייבים הנתבעים לשלם כל סכום שייקבע מעת לעת על ידי האגודה. ברור כי פסק דין הצהרתי אינו תחליף לפסק דין אופרטיבי, מוסמך של רשות שיפוטית, או מעין שיפוטית, כדי שיוגש לביצוע בהוצל"פ. זאת ועוד, הגדרת "בית משפט" ו- "פסק דין" בסעיף ההגדרות בחוק ההוצל"פ, תשכ"ז-1967 אינו סובל פרשנות כי חוב של חבר לאגודה שיתופית יהא ניחן בתכונות של פסק דין הנתון לביצוע בהוצל"פ. על כל פנים, אם זו הייתה כוונת הסעד, ברור כי טרוניית המשיגים מקובלת ואין ליתן יד לפרשנות כאמור.
36. גם את הטענה שבסעיף 21 לעיל אין לקבל, שכן התביעה הנה לחיוב כספי ומתן פסק דין הצהרתי. הסוגיה של החברות הייתה רכיב אגבי שיש צורך להכריע בו לאור טענות שהעלו המשיגים. אי לכך ההכרעה בנושא הסעדים העיקריים עוברת דרך ההכרעה בטענות, יש לומר, המקדמיות, שהעלו המשיגים. יוצא כי אף אם מדובר בסמכות מקבילה, לא היה כל רבב בשימוש הערכאה הדיונית בסמכותה זו כדי להכריע באופן אינצידנטלי בנושא החברות. יתר על כן, אם מדובר בסמכות מקבילה, אף לפי העולה מהלכת לוי, אין פסול בהכרעה בנושא מטעם בורר שמינה הרשם.
37. דין דומה חל גם לגבי הטענה שבסעיף 22 לעיל, (שתשובות המשיבים לגביה הובאה בסעיף 30 לעיל). אין לקבל מכמה סיבות נוסף על אלה שמנו המשיבים, ושאני מקבלם עם כל הכבוד. ראשית, כי המשיגים בעצמם הפנו לתיקון בתקנון לפיו בכל מקום בו נאמר "אשר ממלאת את התפקידים של שלטון מקומי" יבוא: "וניהול חיי הקהילה בישוב כמפורט בתקנון האגודה". שנית, סעיף 3 לתקנון המתייחס למטרות האגודה מתייחס למתן שירותים קהילתיים, וברור, כי אף אם לא נמחק סעיף 6(א) לתקנון הרי מבוטל הוא לאור תיקון התקנון וכן לאור המטרות שצוינו בסעיף המטרות של התקנון. שלישית, יהיה אשר יהיה המצב לגבי ידיעת המשיגים אודות הכספים שהאגודה גובה, אין בכך כדי לאיין את פעילותה של האגודה ולהפכה לבטלה מדעיקרא! אם פעילות במסגרת הסמכות אינה כשורה ניתן לתקנה בהליך המתאים, לרבות בקשה לחקירה או סעדים אחרים ולא בהצהרה, כי הפעילות של האגודה אינה נעשית בסמכות כלל.
38. טוענים המשיגים כאמור בסעיף 23, כי לא ייתכן שהבורר המתמנה מטעם הרשם יבחן את עצם הסמכות של הרשם למנותו כבורר או סמכות הבורר להכריע בסכסוך. גם טענה זו אין לקבל מכמה סיבות: ראשית, תהיה אשר תהיה סוגיה שנדונה על ידי ערכאת דיון אין בחשיבותה לצדדים כדי להפכה לשאלה עקרונית לכלל הציבור. לא ייחוס חשיבות עליונה ביותר של צד להכרעה הופכת אותה להכרעה בעלת השפעה רוחבית או בעלת אופי חוקתי. שנית, כל גוף המוענקת לו סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית, חייב לפעול בדלת אמות סמכויותיו. אין בעצם המינוי של הבורר על ידי הרשם כדי להביא לכפיפות פונקציונאלית או סמכותית להלך מחשבתו ולרצונותיו של הגוף הממנה. שלישית, על החלטות של הבורר בנושא סמכות מתיר הרשם הגשת ערעור בפניו אף לפני תום הליכי הבוררות. ראה למשל החלטת הרשם בתיק 1324/38/02 מרדכי קרבקי נ' דורון קילשטיין [פורסם בנבו] (פורסם בדאטה חוק ומשפט). שם נקבע על ידי כב' הרשם (עמ' 3 להחלטתו) "על החלטת ביניים זו (החלטת הבורר בנושא סמכותו הוא – ר.ח.) אפשר לערער בפני הרשם וזאת, תוך 10 ימים (סעיף 52(4) לפקודה)".
ראה גם החלטת עוזרת הרשם, עו"ד דנה ביאלר בתיק 4311-619/09 חורש אילון אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ (פורסם בדאטה חוק ומשפט), שקבעה (ראה עמ' 21 להחלטתה), כי "לו היה כב' הבורר מוציא תחת ידו פסק בורר חלקי הדן בשאלת סמכותו- הייתה נפתחת בפי הצד אשר החלטתו זו של כב' הבורר לא הייתה לרוחו......דרך נוספת להשיג או לערער על החלטה זו בפני הרשם או מי מטעמו ולאחר מכן- אף להגיש בג"ץ".
ניתן להפנות גם להחלטתה של עוזרת הרשם עו"ד לאה רוזנטל בתיק 1035-401/01 אברמוביץ רבקה נ' משמר איילון, מושב עובדים [פורסם בנבו] (פורסם בדאטה חוק ומשפט), שקבעה כך: "במקרה דנן, נושא הסמכות הוכרע אצל הבורר בפסק בורר מיום 20.2.02, שם קבע הבורר כי קמה לו סמכות עניינית. על החלטה זו לא הוגשה השגה לרשם, אשר על כן פסק הבורר בנושא סמכות הוא סופי".
ראה גם החלטת עוזר הרשם עורך דין רמזי חוראני בתיק 3363-81/10 עפגין ואח' נגד מתיישבי אמנון- ישוב קהילתי כפרי אגודה שיתופית בע"מ (פורסם בנבו וגם בדאטה חוק ומשפט) מיום 7.11.10 בה נדחתה טענה בנושא פסלות וסמכות לפני תום הדיון בפסק הבורר הסופי תוך כדי הוראה להחזרת הנושא לבורר להמשך שמיעת התיק. רביעית, אף על החלטת הרשם בנושא הסמכות ניתן להגיש עתירה לבג"ץ בהיות ההכרעה בעניין הסמכות החלטה הסוגרת עניין שבמחלוקת. היא משולה לפסק דין חלקי בנושא הסמכות, כך שההכרעה של הרשם אינה מצויה בחלל ריק. חמישית, יכלו היו המשיגים לבקש את ההקפאה של הנושא עד לפניה בתביעה מתאימה לכב' בית המשפט כדי שיכריע בנושא הסמכות, אך בקשה או תביעה כאמור לא הוגשה. בעניין הסמכות של הבורר או הרשם להחליט בסוגיית הסמכות, ראה ח. נועם, אגודות שיתופיות הלכות ופסיקה, מהד' 2010, עמ'636-640 וכן בג"ץ 300/65 רסיס נ' רשם האגודות השיתופיות, פ"ד י"ט (4) 317.
39. גם את הטענה שבסעיף 24 לעיל אני דוחה. כידוע הטענה שם הנה, כי חברות הנה עניין חוקתי ואין בידי הבורר סמכות להכריע בה. זאת ועוד, ההכרעה בנושא החברות נעשתה על סמך מסמכים חיצוניים לתקנון ואין סמכות לעשות כך. אין לקבל טענה זו. ההכרעה בחברות נעשתה על בסיס ההתנהגות של האגודה במשיגים כחברים והתנהלות המשיגים עצמם כחברים. החתימה על ההמלצה וההפניה למנהל לצורך חתימה על הסכם ישיר נעשו כמו שעושים עם כל חבר. הסכמת המשיגים ללכת בדרך זו הנה קבלה על דרך התנהגות של עמדת האגודה הרואה בהם כחברים. זאת ועוד, הם ראו בעצמם חברים, עד כדי הצעת המשיג את עצמו כחבר וועד ואכן הוא נבחר. מכוח מה ניתן היה להציע את מועמדותו אם אינו חבר?
40. בסעיף 25 לעיל טענו המשיגים נגד יישום הדין מההלכות בפרשות עפגין ומעיין ברוך. את תשובת המשיבים לטענה זו הבאתי בסעיף 29 לעיל. על כל פנים, אין לקבל טענה זו. גם כאן קבע כב' הבורר, כי אין מקום להמשך תשלום דמי חבר , אך אין מנוס מחיובם בתשלום עבור השירותים שהאגודה מספקת להם. בפרשת עפגין הושאר פתח להסדרת התשלום עבור השירותים שאגודה מספקת אף מעבר לתקופת החברות. הסדר כזה קיים עפ"י ההסכמים מול המשיבים ולכן יש לאשר הפסקת תשלום דמי החבר מאז קבלת ההודעה על ביטול החברות, אך לא כן התמורה בעד השירותים. לא הייתה טענה לגבי גובה התשלום בנושא סכומים אלה ולכן אין מנוס מדחיית ההשגה במקרה הקונקרטי. אשר להחלטה של הבורר, כי אין לבטל את החברות לפני שהמשיגים נפטרים מרכושם, הדבר אינו עולה בקנה אחד עם הפסיקה בעפגין ומעיין ברוך ולכן החלק המתנה את הכניסה לתוקף של ביטול החברות בתשלום החוב או בהעברת הבעלות בנכס לאחר אין לו ביסוס ואני מבטלו.הבורר החליט, כי המשיגים 1-8 רשאים להודיע על הפסקת חברותם, אך באותה נשימה קבע, כי הפסקת החברות נכנסת לתוקף רק אחרי תשלום חובותיהם לאגודה. (סעיף 281 לפסק הבוררות). לטעמי יש ליתן נפקות לרצון צד לצאת את האגודה ולבטל את חברותו. יחד עם זאת יש לתת אפשרות לאגודה לתבוע את החבר לשעבר בגין חובות העבר, מכוח הדין השיתופי, (ובדרך כלל יש הוראות כאלה בתקנוני האגודות השיתופיות למיניהם) או אולי מכוח הדין הכללי ככל שמדובר בעילות שאינן אופייניות לדיני האגודות השיתופיות כמו העילה של עשיית עושר ולא במשפט, בתביעה רגילה. נכון שהבורר לא ביטל את הוראות התקנון וקבע כי אין לו סמכות לעשות כך (סעיף 254 לפסק הבורר). אלא שבפועל הוא פסק בניגוד לו ותוך כדי הסתמכות חלקית על הלכת עפגין. אומנם תקיפה ישירה הצריכה תקיפת הוראות התקנון בבית המשפט כפי שעשה עו"ד עפגין בפרשת מתיישבי אמנון האמורה (ה"פ 22222/10), ולא בתקיפה עקיפה, אלא שלצורך ההכרעה בנושא הכספי מותר היה לבורר לקבל את הודעת ביטול החברות כדי שיצוק תוכן ממשי לחיובים הכספיים בגין דמי החברות עובר ליום ההודעה על ביטול החברות. אי לכך הקביעה, כי ניתן להודיע על ביטול החברות מחד, אך להתנותה בהסדרת החובות מאידך, אינה נקיה מספקות, אינה תואמת את ההלכה ואני מבטלה. המשיגים דכאן לא טענו לחברות, אלא אף להיפך טענו, כי אינם חברים מפאת אי החתימה על ההסכמים וההתחייבויות כלפי המשיבים, אך טענתם נדחתה על ידי כב' הבורר והוכרזו כחברים. אי לכך ככל שהטענה אקטואלית כלפיהם יש לאשר את החיוב הכספי כל עוד לא בוטלה החברות בהודעה כמקובל. ההתנאה של הפסקת החברות בתשלום החובות, כפי שנקבע בסעיף 317 לפסק הבורר מבוטלת בזה.
41. כאמור לעיל, האגודה יכולה עדיין לתבוע את חוב העבר מבלי שהמשיגים יהיו חברים וזאת בין היתר מכוח הסמכות שבתקנון לתבוע חברים לשעבר. סמכות זו אכן מעוגנת בתקנון. ראה סעיף 127 לתקנון. אין מקום, כאמור, להתנות היציאה מחברות בתשלום החוב. על כל פנים, אין להבין מדוע אין לכבד את רצונו של חבר שלא להישאר חבר ולבטל את חברותו, שכן הזכות להתאגד הנה גם הזכות שלא להתאגד. ראה הפסיקה בעניין לשכת עורכי הדין נגד ארגון המשפטנים היהודים(ע"א 11771/04 לשכת עורכי הדין בישראל נגד הארגון הבינלאומי של עורכי דין ומשפט יהודים [פורסם בנבו]. ראה גם בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 394-395 בונאמרו דברים דומים ונקבע כי חופש ההתאגדות "אינו רק החופש להתאגד אלא גם החופש שלא להתאגד". ההלכה כי ניתן להסדיר את המשך התשלומים בין האגודה לבין מי שהיה חבר בהסכם דואלי, ישימה גם כאן, אך לטעמי אין העניין נתון רק להכרעת בורר. ניתן לתבוע את מי שהיה חבר על שירותים שמספקת לו האגודה, אך אין לכך קשר עם דיני האגודות השיתופיות אלא עם הדין הכללי. נושא זה נתון להכרעה של בית משפט בפניו ניתן להעלות גם עילות כמו עשיית עושר ולא במשפט, פיצויי קיום בשל הפרת חוזה או פיצויי הסתמכות ( פרשת קל בנין ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ''ד נו(3) 289– מפי כב' השופט אנגלרד). לחידוד נקודה זו ייאמר, כי חוב של חברים שעד ליום ההודעה על ביטול החברות יכול להיתבע בפני הרשם, בעוד שחוב מאז ביטול החברות יכול להיעשות גם בפני בית המשפט. כדי למנוע כפילות בתביעות, עדיף כי החוב בגין השירותים הקהילתיים מלפני מסירת ההודעה על ביטול החברות, (אך זה שנוצר אחרי הגשת התביעה דכאן, כיוון שהחוב עד ליום הגשת התביעה כלול כבר בתביעה זו) וזה שנוצר אחרי מסירת ההודעה, ייתבע בבית המשפט. חיזוק לקביעה זו מוצאים אנו בעובדה, כי המשיגים מעולם לא היו חברים במשיבה 2 . מטבע הדברים אם תישאר משיבה זו כתובעת והמשיגים ייתבעו מכוח ההתחייבות מול המשיבים, כי התביעה תוגש לבית המשפט. לסיכום נקודה זו: על אף האמור ולאור הקביעה שלי בסעיף 40 לעיל, כי לא נשמעה כאן טענה על גובה התשלומים בהם חויבו המשיגים, אין לבטל את החיוב שהושת עליהם על ידי כב' הבורר ואני מאשרו.
42. הטענה בקשר לשכר הבורר כמופיעה בסעיף 26 לעיל: יכולתי להכריע בנקודה זו כבר כעת, אלא שאינני בטוח, כי כל הנתונים מצויים בפניי. אי לכך אני מורה לקבל את תגובת הבורר בנקודה זו בלבד. בתגובה יאמת כב' הבורר כי התקיימו בפניו שתי ישיבות ואם אין המצב כך, אז עליו לציין מספרי הישיבות, מועדיהן, כמה ארכה כל ישיבה, מהו השכר שהוא דרש ואיך חושב?. כמו כן יציין אם בסכום האמור כלולות הוצאותיו המנהלתיות ובכלל. את התגובה הוא יגיש בתוך 14 יום מקבלת החלטתי זו. אשוב ואדרש לטענה בעניין שכר הבורר אחרי קבלת תגובתו. אין בהחלטתי זו משום היתר לצדדים עצמם להוסיף על אשר כתבו וטענו בעניין שכר הבורר.
43. נטענה כידוע הטענה כי צירוף המשיבה 2 כתובעת אף שהמשיגים אינם חברים בה, לא הייתה כדין. תשובת המשיבים לטענה זו הובאה בסעיף 32 לעיל. את הנימוקים הראשון והשלישי שצוינו שם אני מקבל ועם כל הכבוד . בנימוק השני שציינו המשיגים אין לי צורך להכריע (שהקיבוץ צורף כדין מכוח ההסכם עליו חתומים המשיגים כלפיו). הסיבה לכך הנה כי אין צורך להכריע בנקודה אם המשיבה 2 יכלה להצטרף לתביעה נגד חבר או חבר לשעבר מכוח דיני האגדות השיתופיות על סמך התחייבות לבר תקנונית כלפיה. (זאת להבדיל מתביעה על פי הדין הכללי בבית המשפט). על כל פנים, אין רלוונטיות מיוחדת לצירוף או אי צירוף הקיבוץ, שכן החיוב הנו לטובת האגודה המשיבה מס' 1, החברות שבוטלה התייחסה למשיבה מס' 1 והאגודה יכולה לתבוע חבר לשעבר בגין חובות העבר. נוסף לכך, החוב בגין השירותים האחרים, מאז ההודעה על ביטול החברות יכול להיתבע גם בבית המשפט.
44. אשר לנושא של תחולת חוק החוזים האחידים , תשמ"ג- 1982, להלן: חוק החוזים האחידים, והמסקנה של הבורר, כי יש לפסול את הסעיף 9.א והרישא של סעיף 9.ג של לכתב ההצטרפות יש להעיר: ראשית, הטענה בדבר היות החוזה או התקנון חוזה אחיד לא נטענה על ידי המשיגים עצמם והסעד של ביטול הסעיפים האמורים לא התבקש על ידי המשיגים לא בכתב התביעה וגם לא בהשגה. כניסת הבורר לסוגיה זו מהווה חריגה מסמכות ואני מבטל הקטע הנוגע לעניינים אלה מפסק הבורר. שנית, גם אם מדובר בתחולה של חוק החוזים האחידים, אין להבין מדוע ראה כב' הבורר שיש לו סמכות לדון בעניין בשעה שהסמכות החזיתית לדון בנושא הנה לבית הדין לחוזים אחידים ולא לבית משפט רגיל, למצער לא לבורר מכוח סעיף 52 (2) לפקודת האגודות השיתופיות. שלישית, הבורר לא קבע כי הוא מכריע בנקודה של תחולת חוק החוזים האחידים אד הוק ובשימושו בסמכות שבגררא, מכאן שלא הייתה לו סמכות לדון בנקודה זו. רביעית, גם אם מדובר בשימוש בסמכות כדין לצורך פסילת חלק מסעיפי הסכם ההצטרפות, אין להבין מדוע בוטל רק סעיף 9 א להסכם ההצטרפות (המחייב את פינוי הבית של המשיגים בתוך 90 יום ממועד הביטול) וכן את הרישא של סעיף 9.ג (המחייב תשלום של 150 ₪ לכל יום של איחור במסירה הבית- ולא 150,000 ₪ כפי שסבר כב' הבורר) ולא סעיפים אחרים? . גם אם מדובר בסמכות דרסטית הניתנת למשיבים, עדיין אין בכך כדי להסמיך את הבורר לנסח הסכם במקום ובשם הצדדים. מלאכה זו הנה מלאכתם של הצדדים עצמם, (כל עוד לא קבע הבורר כי התקיימו התנאים שיש בהם כדי לאיין תניות כאמור בשל פגם בכריתת ההתחייבויות או בגמירות הדעת של צד זה או אחר). ראה עא 825/79 אחים שרבט חברה לבניין בע"מ נ' שרה שוורצבורד, פ''ד לו(4) 197 וכן- תא (ת"א) 59007-01-12 אלקטרה בניה בע"מ נ' עו"ד חגי שמואלי ועוד 62 שותפי פרויקט מגדל רוטשילד (פורסם בנבו). חמישית, מדוע בורר שמצהיר, כי אין לו סמכות לבטל את סעיפי התקנון שהנו הסכם בין האגודה לחבריה (הלכת פרי העמק) רואה עצמו מוסמך לבטל סעיף בחוזה אחר בין הצדדים או מי מהם לבין המשיגים? ששית, גם המשיבים לא בקשו בכתב התביעה את חיוב הנתבעים/ המשיגים דכאן בתשלום החיובים שבסעיף 9 ג. להסכם ההצטרפות. התייחסות כב' הבורר לעניין זה, הייתה בחינת התפרצות לדלת פתוחה!
45. לסיכום, כפוף לביטול הקטעים מפסק הבורר המתייחסים להתנאת ביטול החברות בהסדרת החובות, ביטול החלטת כב' הבורר בנוגע לביטול הסעיפים 9.א ו- 9.ג רישא לכתב ההצטרפות ולהבהרה בעניין הגשת חשבונות להוצל"פ במקום פסקי דין (סעיף 35 לעיל)- ההשגה נדחית ללא צו להוצאות. הנקודה של שכר הבורר תוכרע על ידי אחרי קבלת עמדת כב' הבורר. יש להעביר כאמור העתק ההחלטה לכב' הבורר כדי שישלים את הנתונים על פי סעיף 42 לעיל.
אני קובע את התיק לתזכורת פנימית, כדי להכריע בשאלת שכר הבורר ולאחר קבלת ההבהרות מטעמו, ליום 9.10.2012.
ניתנה היום 12 ספטמבר 2012 כ"ה אלול, תשע"ב בהיעדר הצדדים.[1] מבלי לקבוע מסמרות, ניתן ללמוד היקש מרוח הדברים בסעיפים 86 ו- 87 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] ,תשמ"ב -1982 וכן מ- עפ 866/95 אהרון סוסן נ' מדינת ישראל, פ''ד נ(1) 793) ו- סע' 3(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984
