ערעור על ההחלטה שיערה בן שלום אינה חברת קיבוץ עין החורש.
בעניין : יערה בן שלום
קיבוץ עין החורש
המשיגה/ המערערת
ע"י ב"כ עוה"ד י. זלצמן, גילת, קנולר, גראוס, סלומון ושות'.
מרח' קרליבך 10, תל- אביב 67132
המשיב
רקע עובדתי
יערה בן שלום (להלן:"המשיגה") הנה בת קיבוץ עין החורש (להלן:"המשיב" או "הקיבוץ" - לפי העניין), ילידת 1972, התקבלה למועמדות לחברות בקיבוץ בשנת 1990, בתום לימודי י"ב, בקבלה למעמדות אוטומטית ביחד עם בני מחזורה ומכוח הסדר הצעירים שהיה בתוקף בשנת 1989. סטאטוס המשיגה השתנה בהתאם לכך.
מכוח ההסדר ניתנה לצעירים אפשרות להתנסות באפשרויות וסגנונות חיים שונים, כמו לימודים, המשך חיים בקיבוץ, יציאה למשימה תנועתית, שירות בצבא קבע, טיול צעירים או יציאה לשנת חופש – הכול בכפוף לביצוע "שנה ראשונה בבית", היינו מילוי חובת עבודה כנגד תקציב כלפי הקיבוץ במהלך השנה הראשונה, לאחר השחרור מהצבא, כמו שחייב מועמד בקיבוץ.
המשיגה בחרה למלא את חובת "השנה הראשונה בבית" ומיד בסיומה החלה היא במיצוי האפשרויות העומדות בפניה במסגרת הסדר הצעירים כלהלן:
עם סיום שירותה הצבאי חזרה המשיגה לקיבוץ ובחרה להתנהל בהתאם להסדר הצעירים.
בין התאריכים 16.10.92, מועד שחרורה מהצבא, עד 31.10.93 עבדה היא בקיבוץ, בהתאם לחובותיה על פי הסדר הצעירים.
בנובמבר 1993 יצאה המשיגה לחופשה בת 9 חודשים בהתאם להסדר הצעירים.
בשנת 1994 עד 1998, למדה המשיגה בסמינר הקיבוצים, במימון של הקיבוץ, וכנגד ימי עבודה.
עם סיום לימודיה חזרה המשיגה לעבודה בקיבוץ, לתקופה של כ- חמישה חודשים.
אחר כך יצאה לחופשה נוספת בת ארבעה חודשים.
בתום החופשה הנ"ל, בחודש יוני 1999, חזרה המשיגה לעבוד בקיבוץ כנגד קבלת תקציב אישי למשך שנה.
בחודש יולי 2000, בחרה המשיגה לצאת לעצמאות כלכלית, עבדה כשכירה במקומות עבודה שונים, אך התגוררה בקיבוץ.
נתונים אלה הנם נתונים שנמסרו על ידי המשיב (ראה השגתו על החלטת החוקר הראשון, מר שרגא פולק) והם תואמים , לסדר הכרונולוגי שציינה המשיגה , אם כי בכינויים ושמות אחרים לתקופות כרונולוגיות שונות. ( ראה מכתב המשיגה מיום 20.10.06 המופנה למר אילן רונן) , בעיקר אני מפנה למינוח " מועמדת " בתקופות שונות , כמו בין 1.1.98 עד 9.2.06;1.6.99 עד 7.2.2000 ותקופת הלימודים בין 1994 עד 1998. תקופות אלו נקראו על ידי המשיגה כאמור " מועמדות ", בעוד שבפי ב"כ המשיב נקראו "חופש ", בין על פי הסדר הצעירים, בין כעובדת בקיבוץ כנגד קבלת תקציב אישי ובין כשהייה בקיבוץ ברישיון.
להשלמת התמונה אציין כי בסכסוך בין המשיגה למשיב מונו בתקופות זמן שונות שני חוקרים, האחד הינו מר שרגא פולק שהגיע למסקנה כי המשיגה הנה חברה לכל דבר, בעוד שהחוקר האחר, עו"ד צחי סנדומירסקי, הפך את התוצאה על פיה וקבע כי המשיגה איננה חברה בקיבוץ.
כבר עתה ייאמר כי ניתן להעיר לעבודת שהי החוקרים: למר פולק – על כך שיישם את הדין { תקנה 2א לתקנות האגודות השיתופיות ( חברות ), התשל"ג – 1973 (להלן: "תקנות החברות"}, ללא ביסוס על מסד עובדתי נכון, ולמר סנדומירסקי על כך שהתרכז בטיעונים משפטיים ובהלכה, כשתפקידו של החוקר לאמתו של דבר הנו בירור עובדתי בעיקר ומתן ההמלצות המתחייבות מחקירתו לרשם . יחד עם זאת יצוין כי עומדת לזכות הדו"ח של מר סנדומירסקי העובדה שהוא שילב עם הפן המשפטי גם את הצד העובדתי. וכמבנה טקסטואלי משקף הוא יותר את התכלית מאחורי סעיף 43 לפקודת האגודות השיתופיות הדנה בחקירה. :
תקנה 6( ב) לתקנות החברות, מציינת כי :
" לא יצווה הרשם על תיקון פנקס החברים לפי תקנה משנה א' אלא לאחר שנערכה חקירה באגודה לפי ס' 43 לפקודה בעניינים הדרושים לדעתו למתן צו כאמור { תיקון רישום פנקס חברים לפי תקנה 6 (א ) } ונתן לצדדים הזדמנות להשמיע טענותיהם ".
אם כך החקירה כשמה כן היא, בעיקר צריכה להתמקד בפן העובדתי. בהחלטתי אחרי הדיון בהשגה על החלטת החוקר הראשון, מר פולק, התייחסתי לדבר עת כתבתי בסעיף 6 להחלטה מיום 21.7.08 :
"קיימים מספר רב של אירועים וטענות, המהווים אבן בוחן בסוגיית החברות, שנעדרו מהחלטתו של החוקר , כאשר בדו"ח החקירה אין כל התייחסות לראיות שהועלו בהשגה ולא נכתב האם נבדקו נתונים אלה ובמידה וכן- מהם הממצאים" .
בספרו של ח. נועם אגודות שיתופיות הלכות ופסיקה שנינו :
"לחוקר שממנה הרשם סמכות אינקוויזיטורית . על החוקר לאסוף את הנתונים,העובדות והמסמכים הדרושים לו לצורך ההחלטה ...".
אם כך ברור כי הצד העובדתי הוא העיקר בעבודתו של החוקר.
עוד טוענת המשיגה כי היא מכירה בעובדה שאין המשיב מחויב לקבל כל מועמד, אך קובלת על כך שהקיבוץ מנע ממנה להציג את עמדתה,ובפועל לא הביא את שמה להצבעה באסיפה הכללית. ראה מכתבה שהתקבל במשרד רשם האגודות השיתופיות ביום 13.7.08 בו כתבה :
"אינני משיגה על הנוהג של הקיבוץ, שלא ראה עצמו חייב להעלות מועמד להצבעה לאחר שנת מועמדות", אלא על התנהלות המשיג (המשיב כאן. א. ז. ) שלא אפשר לי לעמוד מול שיחת הקיבוץ לפני קביעת עובדות בלתי הפיכות, כגון יצירת תאריך קובע בעוד שלארבעה נבחרים של המזכיר ניתנה האפשרות". (סעיף 2).
המשיגה בדעה כי מעולם לא הפסיקה את מועמדותה לחברות כטענת הקיבוץ. לטענתה מייד עם סיום המועמדים לחברות את כיתה י"ב בתיכון היה הקיבוץ מוציא אותם לעצמאות כלכלית. טענתו של הקיבוץ שהיא הפסיקה את המועמדות נסתרה מיניה וביה . לפי טענת המשיגה, אם היא הסירה את מועמדותה לחברות, מדוע באותה נשימה הוא טוען כי נפגש עימה כדי לדון בחברותה ?!
המשיגה אינה מקבלת טענות המשיב כי היא התנתקה מהקיבוץ ולא מילאה את חובותיה. ממסמכי הקיבוץ עולה כי משך 10 שנים ( 1990- 2000 ) היא הייתה בחופש מצטבר של - 13 חודשים, היציאה לעצמאות כלכלית בסוף שנת 2000 נמשכה עד היום עקב התנהלות הקיבוץ.
טוענת המשיגה כי לא נכון שפנו אליה בהצעה להתקבל לחברות. אין כל גיבוי לכך במסמך. הדיון הראשון בנושא זה היה בשנת 2003 כאשר הייתה כבר החלטה על ההקפאה לקבלת חברים.
עוד טוענת המשיגה כי הקיבוץ עצמו סטה מתקנונו בקבלת חברים ואין לקבל הצידוק לאי קבלתה בכך שהדבר עלול לסתור את התקנון.
וכי אין לקבל את טענת הקיבוץ שחובה על המשיגה להגיש בקשה לחברות ושאלון, כשכל הגורמים בקיבוץ מכירים אותה.
כמו כן, אין לקבל את טענת הקיבוץ שאם תוכר חברותה יעורער מצבו הכלכלי של הקיבוץ. לדעתה, טענה זו אינה נאחזת במציאות וטענות בדבר שיוך נכסים אין בהן מאומה מכיוון שהשיוך בנכסים מתייחס לנכסים הקיימים ואינו גוזר על הקיבוץ הוצאות נוספות.
המועמדות של המשיגה הייתה מועמדות אוטומטית עם הגיעה לגיל 18. בשלב זה על כל מועמד להחליט לאן מועדות פניו, האם להתקבל כחבר בסוף התהליך או לפרוש מהקיבוץ? הקיבוץ בדעה כי החל מחודש יולי 2000 ועד היום, בחרה המשיגה לצאת לעצמאות כלכלית, באשר עבדה כשכירה במקומות עבודה שונים והתגוררה בקיבוץ בתמורה.
טוען הקיבוץ כי עצם התנהלות המשיגה מלמדת על נטישת מועמדותה והיא לא מילאה אחר תנאי המועמדות. אין המשיגה יכולה להתקבל מכוח התקנון בשל עצמאותה הכלכלית מאז יולי 2000, היא הפרה את חובתה לשוב ליישוב מכוח ס' 12 לתקנון, את החובה להעביר לרשות הקיבוץ את מלוא כוח עבודתה ולציית להוראות רשויותיו המוסמכות של הקיבוץ בכל הנוגע לקביעת עבודתו (ס' 17 לתקנון), החובה להעביר לקיבוץ את כל ההשתכרויות השוטפות המתקבלות תוך תקופת המועמדות ( ס' 21 ) וכן הזכות לקבל צורכי המועמד החומריים בתקופת המועמדות ( ס' 14 לתקנון ). [ ראה ס' 7-9 להשגת הקיבוץ על דו"ח החוקר הראשון ]. משך שש שנים לפני פניית המשיגה לרשם גרה היא בקיבוץ בתשלום ועבדה מחוץ לו כשכל הכנסתה איתה, ומבלי שתדאג רק לקבלת הצרכים החומריים מהקיבוץ. היא יצאה לחופשות הרבה מעבר למותר למועמדים לחברות .
עוד טוען הקיבוץ כי המשיגה אינה יכולה להתקבל מכוח תקנה 2א לתקנות החברות, ראשית משום שאין תחולה לתקנה זו מכוח סעיף 34א לתקנון הקיבוץ. הסעיף מונע החלת קבלה מכוח התנהגות על פי תקנה 2א לתקנות החברות . שנית; משום שמעולם לא נהגה המשיגה כחברה באגודה ולא נהג בה הקיבוץ כבחברה. היא הייתה עצמאית, פרנסתה ומשכורתה שלשלה לכיסה , גרה בשכירות, הייתה בחופש שנים רבות מעבר למה שאפשר הקיבוץ למועמדים, היא לא השתתפה באסיפות הכלליות ולא הצביעה .
שלישית, גם היא לא ראתה עצמה חברה, שכן על פי נספח 18.1.7.2 של השגת הקיבוץ על דו"ח החוקר הראשון, עולה ברורות בישיבה עם מר יהודה מרלא כי המשיגה לא ראתה עצמה חברת קיבוץ, "אלא ששינוי אורחות החיים בקיבוץ יגביר את הסיכוי להחלטתה להתקבל לחברות".
רביעית, חודשים מספר לפני שינוי אורחות החיים בקיבוץ , בערך באמצע שנת 2005 הביעה המשיגה את רצונה להתקבל לחברות בקיבוץ והא ראיה שאין מדובר בחברה. יודגש כי התיקון של ס' 34א הנו משנת 1992, עוד בהיות המשיגה בשירות סדיר.
אותם מקרים שבהם הרשם הכיר בכל זאת במועמדים מכוח תקנה 2א לתקנות החברות, הנם מקרים נדירים בנסיבותיהם ויוצאי דופן.( קיבוץ גבעת חיים נ. תמר שגיא ואח', תיק 189/221/07 שנידון בפני עוזר הרשם ו- ציפורת קורן רוזנר נ. קיבוץ נצר סירני, תיק 706/381/05 בפני עוזר רשם האגודות השיתופיות.א.ז. ).
טוען הקיבוץ שהתקנון אינו יכול לחול על מערכת יחסי המשיגה והקיבוץ, שכן הוא חל על יחסי הקיבוץ עם החברים או על היחסים בין החברים בינם לבין עצמם ואין בו כדי להוות חוזה בין האגודה למועמדים.
לחילופין, אף אם חל התקנון, הרי שונה הוא דרך התנהגות והוא מפנה לע"א 48/64 בית חנניה בע"מ נ. פרידמן,פ"ד יח' (3),20 וכן ל- ת"א ( נצ' ) 187/01, כספי נ' הסוללים (פורסם בניבו). עצם קבלת הסדרי הצעירים היווה בפועל שינוי התקנון דה פאקטו, ואין לנו יותר את המגבלה של שנתיים לצורך ההכרה בחברות וגם לא את הצורך להגיש בקשה מסודרת, כולל שאלון וכן הבאת הבקשה לאישור באסיפה הכללית.
מוסיף הקיבוץ וטוען כי לא יתכן שנחיל על יחסי המשיגה עם הקיבוץ שתי מערכות יחסים שונות, אחת לצורך המועמדות האוטומטית – אי הגשת בקשה מסודרת ושאלון על פי הסדר הצעירים ולא התקנון, ואחרת-להביא את המועמדות לאישור תוך שנתיים מיום המועמדות, כאמור בתקנון .
טוען הקיבוץ כי המשיגה פעלה בחוסר תום לב מולו , היא ציינה בפנייתה לרשם כי היא חברה מזה 13 שנים, ולא כך היא; ( אגב, בחקירה למר שרגא פולק צינה כי היא מועמדת מזה 9 שנים !!). משך השנים התקבלו חברים רבים ואף הוצע למשיגה להתקבל כחברה, אך היא האטה את תגובתה עד למועד הסמוך למועד שינוי אורחות החיים בקיבוץ. לא ייתכן שתיהנה מהסדר הצעירים, תיהנה מעצמאות כלכלית מוחלטת וכשהיא מרגישה שיש אפשרות ליתרונות כלכליים בחברות , תשנה היא את המסלול ותבקש להיות חברה. אין זה נכון שאין הבדל בין זכויותיה וחובותיה על פי הסטאטוס שלה כמועמדת לעומת הסטאטוס שלה כחברה על כל היתרונות של מגורים בשכר סמלי בקיבוץ, חופש בלתי מוגבל, עצמאות כלכלית ולימודי תואר ראשון על חשבון הקיבוץ.
בעיקרי הטיעון ובדיון בפניי חזרו הצדדים על הטענות שהושמעו הן בפני החוקרים והן בדיון הראשון בהשגת הקיבוץ על החלטת החוקר מר שרגא פולק.
המשיגה התמקדה בטענות, אשר בחלקן לא נטענו קודם, והן: ראשית, שהחוקר לא התייחס למסמכים שהצליחה להמציא בחלוף זמן רב באשמת הקיבוץ. המסמכים אצלו לא היו מקוטלגים והדבר הביא לעיכוב באיתור המסמכים. שנית, לקיבוץ היה זמן רב להעלות את שם המשיגה להצבעה בפני האסיפה הכללית כמו שעשו עם עוד ארבעה מבני מחזורה.
שלישית, השינוי בסעיף 34 לתקנון ע"י הוספת סעיף 34א { המחריג תחולת תקנה 2א לתקנות החברות } אינו תקף. סעיף 34א תוקן בעת שהייתה המשיגה מועמדת יותר משנה אחת, רביעית, הקיבוץ עצמו פעל בניגוד לו על ידי קבלת חברים בסטאטוס שלה, ולכן יש להחילו גם עליה חרף קיום סעיף 34א לתקנון. חמישית, ישנו יותר מהסדר צעירים אחד, ואין להבין מה ראה המשיב כאשר בחר להתמקד דווקא בשינוי של 1989 בשעה שהוא שונה פעמיים נוספות: בשנת 2000 ( נספח 1 בתגובתה להשגת המשיב על הדו"ח הראשון ) ובשנת 2002 (נספח 2 - מ- 7.4.02).
אישור החברות בקיבוץ :
דרך המלך לקבלת אדם כחבר קיבוץ הינה זו המצוינת בסעיף 2 לתקנות החברות לפיה :
א. "אדם הרוצה להתקבל כחבר באגודה יגיש לה בקשה בדרך הקבועה בתקנות האגודה.
ב. קבלת חבר באגודה תהיה בדרך הקבועה בתקנות שלה.
ג. מי שסירבו לקבלו כחבר באגודה, רשאי לערער על הסירוב בפני האסיפה הכללית של האגודה, זולת אם נקבעה רשות אחרת בתקנות האגודה " .
דרך זו הינה בדרך כלל החלופה העומדת בפני אדם הבא מבחוץ המבקש להצטרף לנורמות הקואופרציה, להכפיף את עצמו ואורחות חייו לקבוע בחיי היישוב ולפעול על פי התקנון של הישוב והחלטות המוסדות המוסמכים שלו. זהו "הסוג הראשון" כלשון החוקר מר צחי סנדומירסקי .
כבר עתה ייאמר כי אין המשיגה באה בגדר קטגוריה זו, שכן אין היא באה מחוץ לקיבוץ, לא הגישה בקשה להתקבל כחברה, לא הגישה שאלון ולא פעלה בדרך פורמאלית של בקשה לחברות .
הדרך הנוספת להתקבלות כחבר לישוב שיתופי הנה הדרך שבתקנה 2א לתקנות החברות . מפאת חשיבותה אביא להלן את נוסחה :
"נהג אדם ונהגו בו כחבר האגודה במשך תקופה סבירה לפי נסיבות העניין, בין לפני תחילתה של תקנה זו ובין לאחריה, יראו אותו כחבר באגודה אף אם לא התקיימו בו הוראות תקנות משנה (א) ו- (ב) לתקנה 2 , זולת אם נקבעה בתקנות האגודה הוראה מפורשת שאין לראות אדם כאמור חבר באגודה".
לגבי דרך זו של קבלה , ייאמר כי הפסיקה פירשה אותה על דרך הצמצום: בתיק 189/221/07, קיבוץ גבעת חיים מאוחד, נ' תמר שגיא ואח', אישרתי כי ישנם מקרים שבהם ניתן להכיר בחברות חרף תקנון האגודה השולל זאת, אך באותה נשימה קבעתי שמקרים כאלה חייבים להיות קיצוניים ורדיקאליים באופיים . ובתיק 67/133/07, צופית, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ. גרינפילד כתבתי :
"התקנה כשלעצמה נוגסת בעצמאותה של האגודה השיתופית כאשר היא מאפשרת לקבל לחברות אדם שלא עבר את המסלול הרגיל של קבלה באסיפה הכללית על ידי חברי האגודה. לפיכך כל דיון במסגרת קנה זו מצריך זהירות יתר לבל לפגוע בריבונותה של האגודה " . (ההדגשות אינן במקור.א.ז.).
האם "נהגה המשיגה והאם נהגו בה כחברה"? למשיגה ובאופן פלא, יש שתי תשובות והן סותרות אחת את רעותה :
א. מחד טוענת כי כן נהגו בה כך, שכן חברתית היא קשורה לאגודה מאז סיימה כתה י"ב, היא התגוררה בקיבוץ, לא נטשה אותו, שירתה בצה"ל וחזרה לקיבוץ , למדה מחוץ לקיבוץ וחזרה אליו, יצאה לחופש וחזרה אליו , היא מעורה בחיי הקהילה והחברה בקיבוץ והיא מפנה לחלקה בארגון יום העצמאות השישים למדינה והתשבוחות שהיא קיבלה מנציגי המשיב. ( ראה נספח 6 לתגובת המשיגה מיום 15.5.08 ) , אך מאידך היא מודה שמעולם לא הייתה חברה, שכן באותו מכתב אמרה היא בסעיף 2 :
"סעיף ד' במכתב המערער הטוען כי אינני חברת קיבוץ אינו רלוונטי כלל ועיקר, כיוון שמעולם לא טענתי טענה כזו. אם הייתי חברת קיבוץ לא הייתי נדרשת לסעד מבוקש זה " .
אם כך , כבר על פי החלופה הראשונה של הפן הפוזיטיבי ניתן להפיל את הפעלת התקנה בעניינה של המשיגה, שכן היא לא נהגה כחברה ומעולם לא ראתה עצמה כחברה.
ב. האם מנגד נהגה האגודה במשיגה כחברה אצלה במשך זמן סביר לפי הנסיבות ?
התשובה לכך הנה שלילית. המשיב נהג במשיגה אחרת ממה שנהג במועמדים האחרים על פי הסדר הצעירים, שכן קראנו כי החובות והזכויות של המועמד לא התקיימו במערכת יחסי המשיגה עם המשיב :
היא לא התגוררה בקיבוץ כל הזמן מאז החלה המועמדות האוטומאטית בסיום לימודיה התיכוניים ( מכוח סע' 12 לתקנון הקיבוץ ), היא לא העמידה את מלוא כוח עבודתה, כמועמדת, לרשות האגודה ולא תוך כדי ציות להוראות הרשויות המוסמכות של הקיבוץ בכל הנוגע לקביעת עבודתו וסדרי עבודתו ( ס' 17 לתקנון הקיבוץ ) ,היא לא העבירה לקיבוץ את כל ההשתכרויות השוטפות שלה מעבודותיה מחוץ לקיבוץ והמתקבלות תוך תקופת המועמדות ( ס' 21 לתקנון הקיבוץ), לא עמדה על קבלת צרכיה החומריים, בהפקידה בידי הקיבוץ את כלל הכנסותיה בתקופת המועמדות. המשיגה יצאה לחופשות ארוכות ביותר, גרה בקיבוץ, אך בתמורה ונהנתה מעצמאות כלכלית מוחלטת!
למעשה מאז שנת 2000 עד היום נהנית המשיגה מעצמאות כלכלית.
מכל אלה עולה המסקנה כי לא המשיגה נהגה כחברה ולא המשיב נהג במשיגה כבחברה והרישא של תקנה 2א לתקנות החברות אינה מתקיימת במקרה זה .
האם התנאי הנגטיבי הקבוע בסיפא של תקנה 2א לתקנות החברות התקיים אם לאו ?. חשוב להזכיר כי רק אם נהג אדם כחבר ונהגו בו כחבר וכן אין חריג המוציא דרך הכרה זו לחברות, רק אז ניתן להפעיל את התקנה 2א לתקנות החברות.
גם בתנאי זה אין המשיגה עומדת ואין הוא פועל לטובתה ,שכן יש חריגה להפעלת תקנה 2א לתקנות החברות. המניעה הנה סעיף 34 א לתקנון הקיבוץ האומר :
אם כך לא הצליחה המשיגה להוכיח שהתנאי הנגטיבי לא התקיים והוא חל אפוא, דהיינו יש תחולה לסעיף המונע החלת תקנה 2א לתקנות החברות והוא סעיף 34א לתקנון הקיבוץ.
המשיגה אינה אומרת נואש, וטוענת היא טענות עם גוון חוקתי, בין היתר שהשינוי של סע' 34 לתקנון הקיבוץ בדמות הוספת סע' 34א לתקנון הקיבוץ " אינו תקף ", וכל זאת ,משום שהיא הייתה מועמדת בתקופה ארוכה יותר משנה אחת, התיקון חל לגבי מועמדים ולא על חברי הקיבוץ ובכל מקרה אין הוא חל רטרואקטיבית. טיעון חוקתי נוסף הינו שהסעיף התבטל מעצם התעלמות הקיבוץ ממנו וקבלת חבר לאחר שעזב את הקיבוץ, כמו עומרי בן פורת.
גם כאן אינני רואה את הדברים עין בעין עם המשיגה:
ראשית, קבעתי כבר כי המשיגה הייתה מועמדת מכוח "הסדר הצעירים" כמועמדת אוטומאטית ולא מכוח הוראות התקנון, ולכן אין לפרק הזמן של שנתיים (או שנה כטענת המשיגה במכתב של 21/12/09) כדי לשנות מאומה ממצבה. המשיגה בדעה כי התיקון אינו חל רטרואקטיבית. וכי היו לה זכויות מוקנות לפני התיקון כדי שלא יוכל התיקון לפגוע בהן?
התשובה הנה שלילית ומשתי סיבות : הראשונה הנה משום שמועמדותה לא הבשילה עד כדי חברות, לא מכוח הסדר הצעירים ולא מכוח דרישות התקנון, והשנייה והחשובה הנה משום שההסדר קדם לתחילת מועמדותה של המשיגה. ההסדר הראשון הנו משנת 1989 בעוד שמועמדותה החלה ,במקרה הטוב , אחרי סיום לימודיה התיכוניים ובמקרה הפחות טוב - אחרי שחרורה מהשירות. שני המועדים היו אחרי ההסדר ולכן אין התיקון נוגע לתחילת המועמדות. התיקון שנעשה בתקנון בשנת 1992 אינו עניין למשיגה, שכן לכל הדעות עוד לא הוכרה מועמדותה באותו זמן, וברור כי התקנון אינו יכול להסדיר את מערכת היחסים בין המשיגה לבין המשיב אז.
מנגד גם הטענה של ביטול התיקון על ידי חריגה ממנו בקבלת מר עומרי בן פורת, אינה יכולה להושיע למשיגה ,והרי אין בחריגה כלפי מיעוט מינימאליסטי ( ארבעה מועמדים ) כדי להביא לביטול התיקון. בפרשת נוימן [ישראל נוימן ודבורה לוטן נ' רשם האגודות השיתופיות, בג"ץ 6627/98 ,,פ"ד נד (5), 299] נאמר אודות הנוהג לשינוי תקנון :
"ההלכה כי נוהג יכול שישנה מתקנון של אגודה שיתופית, אינה חפה מביקורת- ביקורת של טעם היא... ההלכה אינה רצויה;ההכרה בכלל מנוגדת להוראות הפקודה ולתקנות ;ההכרה בכלל יוצרת "חוק סתר";ההכרה בכלל עומדת בניגוד לצורך בהליך מסודר של שינוי תקנון ברוב נדרש".
ובהמשך נאמר:
"הטוען לקיומו של נוהג אין די לו שיטען לנוהג.שומה עליו לייסד את טיעונו על ראיות מוצקות, וכאן מצטט מהלכת בית חנניה [ע"א 84/64 בית חנניה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' פרידמן ואח']
"..במקרים חריגים ויוצאי דופן,שבהם נמשכת הסטייה מן התקנון שנים ארוכות ורצופות ומשתרש נוהג שכל חברי האגודה יודעים על קיומו ופועלים על פיו... במקרים כאלה עשויה התנהגות חברי האגודה להתגבש לכלל נורמה משפטית מחייבת ".
נדמה כי הנסיבות דלעיל אינן מתקיימות כאן.
זאת ועוד, הנסיבות של אלה שהתקבלו שונות לגמרי מהנסיבות של המשיגה ודי לציין כי היא נהנתה מעצמאות כלכלית תקופה ארוכה ורציפה , בשונה מארבעת המועמדים האחרים. אם כך יש מקום לאבחן בין המקרים של חמשת המועמדים ואין ביוצא מן הכלל כדי ללמד באופן מודע על שינוי בתקנון הקיבוץ.
כידוע טען המשיב כי המשיגה פעלה בחוסר תום לב, בכך שעשרות רבות של מועמדים מעמיתיה אכן התקבלו לחברות כיוון שרצו בחברות ובכנות, בעוד שהיא פסחה על שני הסעיפים; מחד רצתה בעצמאות כלכלית ומאידך רצתה לשמור על האופציה לקבלה עתידית לחברות. (סע' 26 ו- 31 להשגה על החלטת החוקר הראשון, מר פולק). מובן כי המשיגה דוחה טענות אלו ומחזירה היא מלחמה שערה בנקודה זו.
אחרי שעיינתי במכלול הנסיבות והשתלשלות העניינים הנני בדעה כי המשיגה אכן פעלה ופועלת בחוסר תום לב, וזאת משום שהשלימה עם הסטאטוס קוו של אי קביעת מעמדה, דהיינו המשך העצמאות הכלכלית מחד, בה כל הכנסותיה הנן שלה ושלה בלבד, חייה בקיבוץ בתמורה לתשלום סמלי או לכל הפחות בלתי ריאלי, אף חרף קבלת עמיתיה לחברות, ורק משהרגישה שבצד החברות ישנם יתרונות כלכליים , עשתה היא שינוי בעמדתה לקראת שנת 2005 , ולזה עוד אחזור בהמשך.
המשיגה מודה, כאמור, כי אין היא חברה, אחרת לא הייתה יוזמת את ההליך ,ומנסה היא להסתיר את המוטיב הכלכלי מאחורי השינוי בעמדתה, אך אין לי אלא לאמץ את עמדת המשיב דווקא.
מעבר לטענות המתנגשות חזיתית, של המשיב ונציגיו (כי הוצע למשיגה המשך תהליך המועמדות לצורך אישור החברות, או אף הבאת שמה לחברות בפני האסיפה הכללית), מול התשובה שלה (כי לא היו דברים מעולם), ישנו חיזוק בכתובים לעמדת המשיב: בנספח 18.1.7.2 להשגה ( מסמך מיום 2/3/03 ) נאמר :
".... מתייחסת בחיוב לאפשרות השינוי, דבר שיגביר הסיכוי להחלטתה להתקבל לחברות".
אם כך, השינוי עשוי לדרבן אותה לקבל החלטה להתקבל לחברות בקיבוץ. ( הדגש אינו במקור א.ז. ). חיים משותפים וחיי קואופרציה בפרט הנם אורח חיים שמחלחל בכל תחומי החיים, אף ללא קשירת הדבר ביתרונות כלכליים או חומריים. כך נכתב בפסיקה . בפרשת שייקה גלעד נ' באר טוביה , מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, ה"פ ( ת"א ) 1231/04 נאמר :
"האגודה השיתופית שואפת,על כן לשוויון בזכויות ובטובות ההנאה המוענקות לחברים.היא מבוססת על קשר אישי בין החברים. היא מבקשת לקיים עזרה הדדית בין חבריה. עיקרון הקואופרציה הוא העומד ביסוד היחסים הפנימיים שבין החברים לבין האגודה. וכאן מצוטטים דברי השופט ברנזון בפרשת בית חננינה, נ. פרידמן ע"א 84/64,פ"ד י"ח 20, 28 :
"מושב עובדים הוא צורת חיים המושתתת על עקרונות השוויון,העזרה והאחריות ההדדית,וקיום חיים ושירותים לטובת כלל החברים"....
לא הקשר הרכושי,אלא הקשר האישי הוא העומד ביסוד מפעל הקואופרציה". ישנה הפנייה גם לדברים שנאמרו בע"א 524/88,פרי העמק – אגודה חקלאית נ' שדה יעקב- מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה (4) 529, בע' 544-545.
נכון שמדובר במסמך שלא המשיגה כתבה, אך לא ראיתי כי המשיגה הפכה עולמות להוכיח כי לא היו דברים בגו, ואף לא שלחה מכתב מפורש אחד בו היא מכחישה תוכן הפגישה עם מר מרלא! אדרבא, במכתבה מיום 15.5.08 מאשרת הסיפא של מכתבה את נושא הקפאת התהליכים של קבלת מועמדים לחברות. נושא זה צותת יותר מאשר פעם אחת על ידי המשיגה עצמה. אם כן ,לא ייתכן כי תיתן היא תוקף לסיפא של המסמך בנוגע להקפאת הקבלה לחברות ולא לרישא המתייחסת לעמדתה כי היא תשקול את ההחלטה לחברות לאור השינויים העתידיים באורחות חיי הקיבוץ!
המשיב אף כיום מציע כי שמה של המשיגה יבוא להצבעה באסיפה הכללית כמו יתר עמיתיה, ולא ראיתי התלהבות של המשיגה להצעה זו, וזאת בלשון המעטה. אגב, המשיגה עצמה מאשרת את הדברים, שכן במכתבה מיום 1/8/06 אמרה היא בסעיף 6:
" המזכיר מר רביב כוכבי, הציע להעמיד אותי להצבעה לחברות לאחר שיגובשו העקרונות לקבלת חברים חדשים " .
ראה גם ש' 1-2 מפרוטוקול הדיון בפניי מיום 20.7.08 .
ואגיע כעת לאת אשר התחלתי בו בסעיף קטן ב' לעיל; מאחורי התנהגות המשיגה ישנו ניסיון להפיק יתרון כלכלי חומרי, שכן אילולא כך לא הייתה היא מהססת לרגע קט , והייתה מקבלת את ההצעה שמועמדותה תבוא בחשבון מחדש ושמה יוצע לאסיפה הכללית לקבלה לחברות בקיבוץ, זאת במיוחד כשהמזכיר מתחייב שהיא תתקבל. ראה דברי עו"ד זוסמן בדיון של 20.7.08 בפניי, בש' 1 – 2.
מדוע לא עטה המשיגה על ההצעה ? הסיבה גלויה גם מדברי המשיגה עצמה שגובו בכתובים; אני חוזר לאותו מסמך מיום 1/8/06 המופנה לרשם האגודות השיתופיות בו מבקשת המשיגה שהעוול יתוקן: במכתב זה ביקשה היא : "לכלול אותי בפנקס החברים של קיבוץ עין החורש רטרואקטיבית משנת 1993 " ( הדגש אינו במקור. א. ז. ) כן יש להפנות לסעיף 6 סיפא לאותו מכתב בו ציינה המשיגה מדוע לא קיבלה את הצעת מר רביב כוכבי, מזכיר הקיבוץ להעמידה להצבעה באסיפה הכללית. זאת משום ש:
" אין בסמכותו לתקן את העוול שנגרם לי ולקבל אותי לחברות לפני התאריך הקובע, שהוא תאריך השינוי ."
"נכון להיום לא ידוע מה יהיה מעמדו של החבר החדש שמתקבל לאחר השינוי לחברות. בכל מקרה דובר על וותק אפסי, כלומר לא יהיו לו זכויות בשיוך נכסים ודירות. אם מראש מגדיר המזכיר שמי שמתקבל לחברות לאחר השינוי הוא ללא זכויות, כיצד הוא יכול באותה נשימה להציע לי להיאבק על זכויותיי לאחר קבלתי לחברות?".
ובסעיף 5 ( ב) לאותו מכתב ציינה :
"אין בסמכות הקיבוץ להחזיר לי את זכויותיי רטרואקטיבית, ולכן אין לי מה להיאבק עליהן מול הקיבוץ ".
מילים כדורבנות ומשמעותן אחת: רק נושא הזכויות הרכושיות עומד מאחורי בקשתה החד משמעית להתקבל לחברות אחרי שנת 2005 .
עינינו הרואות כי המשיגה מנסה לקבל כל אותן יתרונות חומריים על ידי החלטה שלי לקבלה רטרואקטיבית!!. ואם בזמן אמת היא לא הצליחה לבסס זכאות לחברות, בין מכוח הסדר הצעירים ובין מכוח התקנון, על שום מה יינתן לה מבוקשה רטרואקטיבית בהחלטה על ידי, רק משום שהיא עלולה לאבד את היתרונות החומריים שבשינוי?!
התמיהה מתחזקת עוד יותר נוכח האמור במכתב המשיגה מיום 15.5.08 בו היא כותבת בסעיף 4:
"אני לא אתייחס כלל לטענה שאני עלולה לדרוש זכויות רטרטואקטיביות ורק אומר שמעולם לא היה נהוג לתת זכויות רטרואקטיביות בעין החורש ולא ברור למה בכלל מציינים דבר שלא קיים. "
אלא שהמשיגה שכחה כנראה שעוד ביום 1.8.06 ביקשה בפתיח פנייתה לרשם האגודות השיתופיות ששמה ייכלל בפנקס החברים " באופן רטרואקטיבי החל משנת 1993 ", וכן שהיא רוצה לתקן את "העוול שנגרם לי ולקבל אותי לחברות לפני התאריך הקובע, שהוא תאריך השינוי".
המשיגה מסתובבת עם תחושה שעניינה נידון בצורה שונה מכל חבריה ועמיתיה למחזור הלימודים בתיכון. עשרות רבות מעמיתיה נתקבלו כחברים והבחירה פסחה עליה! . מובן שהיא חשה אפליה וקיפוח , אלא שלא על פי תחושת הלב מכריעים בזכויות , אלא על סמך ראיות ( בפרה פראזה מעניין אחר שנידון בסוגיה אחרת – פס"ד מיום 27.12.09 של בימ"ש השלום בנצרת ) . שם נאמר :
אני מפנה לדברי כב' השופט מר ערפאת טאהא בת"א 6519/10-08, סלע כרמל נ. אבשלום בן יהודה.עוד נאמר באותו פס"ד :
"אמונתו של הנתבע אינה הופכת לעובדה ותחושת הבטן שלו אינה הופכת לראייה. עדיין היה מוטל על הנתבע הנטל להוכיח שאמונתו ותחושת הבטן שלו הן עובדות, ובכך הוא כשל ".
כמו במקרה של סלע כרמל לעיל, כך גם במקרה שלנו, אין די שהמשיגה תסתובב עם תחושה שקופחה, בכך ששמה לא הובא להכרעה באסיפה הכללית כמו יתר חבריה או שמרבית חבריה התקבלו כחברים בקיבוץ בעוד שהיא לא התקבלה לחברות בקיבוץ. צריך לבסס את התחושה בראיות המראות מדוע דינה אינו שונה מדין אותם ארבעה מועמדים מבני מחזורה. בכך היא כשלה . אני לא אחזור על דברי בראשית בנידון, אך אציין ביסוס לאבחנה בין מצבה של המשיגה למצב יתר המועמדים בקצרה:
לא פעלה על פי ההבנות מכוח "הסדר הצעירים" .
יצאה לחופשות הרבה יותר מהמקובל על פי הסדר הצעירים .
נהנתה מעצמאות כלכלית מוחלטת לעומת יתר עמיתיה המועמדים, אם כך מצבם היה רע יותר לעומת מצבה בזמן המועמדות ולכן אין היא יכולה לבקש אותן הטבות שצמחו לחבריה כתוצאה מעמידה בתנאי המועמדות לחברות !!.
המשיגה הביעה רצון גלוי לאישור מועמדותה לדרגת חברות רק אחרי שידעה כי בדבר יש משום יתרון חומרי בלתי מבוטל, בעוד שלפני כן הצעותיו של המשיב להעמיד מועמדותה להצבעה באסיפה הכללית לא נענו על ידה .
ואוסיף כי המשיגה עצמה מודה שחלק בלתי מבוטל מהאחריות למצב בו היא שרויה הנו באשמתה: היא התמהמהה בהעמדת מועמדותה להצבעה באסיפה הכללית באופן בלתי הדיר, קיוותה ליהנות משני העולמות, הן מעבודה עצמאית והן מהציפייה ליתרונות חומריים אחרי שינוי אורחות החיים בקיבוץ. המשיגה הייתה בדעה כי אין הבדל גדול בין חברים למועמדים וראתה ההבדל המעשי רק בנושא ההצבעה באסיפות הכלליות. מובן שאין זה נכון, אך בתוצאות בגין קונספציה מוטעית זו היא הנושאת ולא מישהו אחר! .על התפיסה המוטעית אמרה המשיגה :
"זמן המועמדות הארוך שלי נובע בחלקו גם מהשתהות שלי,אם כי לא ראיתי הבדל בקיבוץ הישן בזכויותיי וחובותיי בין סטאטוס של מועמדת לסטאטוס של חברה ". ראה ס' 6 למכתבה מיום 11/8/06."אומנם בחלקים מזמן המועמדות הייתי בעצמאות כלכלית ( חופש)". ראה המכתב מיום 28.9.06 ס' 3.
גם אם מר תומר שדיבר בישיבת 20.7.08 בשם המשיבה טעה ואף הוא חשב שאין הבדל בין חבר למועמד (פרוטוקול הדיון של 20.7.08 עמ' 3,ש' 1-2), הרי עדיין אין בכך כדי לרפא את הפגם או לבסס זכאות לחברות!
אין לקבל את טענתה זו של המשיגה, והרי אין היא חברה והחוזה הדואלי בין האגודה לחברים אינו חל אוטומטית גם על יחסי המועמדים לאגודה, אלא בתנאים מסוימים {ראה נועם, שם עמ' 32 וכן את החלטת כב' השופטת אבנור בת.א. (ת"א) 2404/70 גולד נ. "דן",פ"מ ע"ד,208}.
על מעמדו של התקנון נאמר כי " תקנון הקיבוץ מהווה יסוד חוקתי לפעילות הקיבוץ ומוסדותיו"{ת"א 187/01, יחזקאל כספי נ' קיבוץ הסוללים-קבוצת המכבי הצעיר להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ,תק-מח 2004(2) 3379,בע' 3381. ומנגד אמר כב' הנשיא בדימוס, כב' השופט ברק בפרשת "פרי העמק { ע"א 524/88,פרי העמק,אגודה שיתופית מרכזית בע"מ נ' שדה יעקב, מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה (4), 529, בע' 547 :
"מהו מעמדו המשפטי של התקנון?כמסמך בסיס של האגודה השיתופית, הוא קובע את הכוחות והסמכויות של האורגנים השונים ומבחינה זו הוא חלק מהמשפט " החוקתי " שלה, אשר כוחו נובע מהסמכויות "השלטוניות" המצויות בידי האסיפה הכללית" .
ראה עע"מ 4013/06 , אקרשטיין צבי נ. הוועדה המקצועית לעניין תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים,פורסם בנבו; בג"ץ 6437/04 טל תבורי (קטינה ) נ. משרד החינוך והתרבות, פ"ד נח (6) 369 ו- ע"א 4069/03 מ.א.ל.ר.ז. שיווק מתכות בע"מ נ. מנהל המכס והמע"מ ,פ"ד נט' (5), 836.
אין ספק כי עניינה של המשיגה הגיע לידיעת הגוף המחליט הן בשיחות בעל-פה והן בכתב; ובאי קבלתה לשיחה מול האסיפה הכללית בעת השינוי, אין משום פגיעה בזכות הטיעון.
"מאופיו החוזי של התקנון נובע כי אין בכוחו לחייב מי שאינו צד לו.אומנם יתכנו מקרים, בהם יוקנו בתקנון זכויות גם לצד שלישי,שאינו צד לתקנון.אולם אף במקרה כזה לא יוכל אותו צד שלישי לדרוש- על סמך האמור בתקנון– את מימוש זכויותיו.על כן לא יוכל המועמד לחברות לבוא ולדרוש מאת האגודה קיום הוראות התקנון, אף אם אלו קובעות הסדרים הנוגעים לזכויותיו באגודה" .
מנגד, אם תרצה המשיגה עדיין להתקבל כחברה על פי התנאים כיום תתכבד ותודיע למשיב ותפעל על פי הנהלים דהיום. אני רוצה לקוות ולהאמין כי קשר העבר של המשיגה ויתר הנסיבות אכן יעזרו לצדדים להגיע לסוף תהליך הקבלה בצורה המקובלת על ידי שני הצדדים.
ניתן היום י"ז שבט, תש"ע 01.02.2010
