המערערת – אגודה שיתופית הגישה ערעור על פסק בורר, שבמרכזו עומדת שאלת חריגת הבורר מסמכויותיו. טענתה העיקרית של האגודה היא, משדחה הבורר את כל הסעדים שהתבקשו על ידי המשיב מס' 1, הוא היה צריך להפסיק בנקודה זו ולא להיכנס לסוגיות שלא הוסמך לדון בהן.

עוזר רשם האגודות השיתופיות פסק כלהלן:

בבוררות על פי פקודת האגודות השיתופיות שתיקרא גם בוררות סטטוטורית, אין הבורר קשור אומנם לסדרי הדין ולדיני הראיות. יחד עם זאת, הבורר כן קשור לדין המהותי. כמו כן על הבורר לנמק את פסק הבוררות, לפסוק על פי החומר שבפניו והעיקר הנו – לפסוק בהתאם לעקרונות הצדק הטבעי.

הבורר הכריע בעניינים שהוא לא נדרש להכריע בהם ונתן סעדים שלא נדרשו. עצם העובדה שמתווכחים עמו בדיעבד אם הוא מוסמך לתת הסעדים שהוא נתן בניסיון דחוק ביותר להכניס את הסעדים למסגרת סמכויותיו, היא הראיה לכך שהוא לא הוסמך במפורש.

כתב המינוי של הבורר מוגבל לכתבי בית דין שהוגשו על ידי יוזם ההליך, קרי התובע. אין לו לבורר כל סמכות מעבר לכך.

המינוי של הבורר מתוחם לגדר הסמכות שהעניקה מנהלת מחלקת הבוררויות לבורר, על פי הדין, להכריע בסכסוך בין המבקש לבין האגודה ויתר המשיבים. המנדט שהבורר קיבל מהרשם הנו איפוא, מנדט להכריע בבקשה של הפונה אליו על פי סעיף 52(2) לפקודה ומכוח מה שקבוע בתקנון. הבורר לא קיבל מנדט להכריע בכל דבר אשר עלה בפסק הבוררות ושאינו מתייחס לסכסוך הפרטני המוגדר והתחום בבקשה ובהחלטת המינוי שלו כבורר. כל אשר התווסף והנושא גוון חוקתי אינו בגדר הסמכות שניתנה לבורר, אינו מחייב את האגודה או את החברים האחרים וחבל מאוד שמצא את מקומו בדיון בפני הבורר או בפסק הבוררות.

אף בהסכמת הצדדים ליישב סכסוך אין די כדי שבורר יוכל ליטול לעצמו סמכות להכריע בשאלות שלא נדרש להכריע בהן. כאשר הבורר פועל ללא סמכות ובחריגה מהסמכויות שניתנו לו, כעיקרון חלק מפסק הבוררות נתון לסנקציה של ביטול.

החלטה

א. ההליכים בפני הבורר

1. ביום 4.8.2020 הגיש מר מיארה שלום תביעה נגד המערער והמשיבים מס' 2 ו – 3 (שנסרקה למערכת שלנו ביום 5.8.2020), בנוגע לאופן הקצאת מכסות המים לחקלאות בין חברי האגודה ולגביית יתר, לכאורה, עבור מים לצריכה ביתית בין חברי האגודה. ביום 9.10.2018 מונה עו"ד אלירן סטריכמן, בורר על ידי מנהלת מחלקת הבוררויות, דאז עו"ד דנה ביאלר. (למען ההקלה בהפניות לצדדים, הם ייקראו באותו סדר שכונו בהליך בפני הבורר ככל שמדובר בהליך הבוררות, בעוד שבהתייחסות להליך הערעור בפניי יכונו הם כמופיע בכותרת ההליך כאן).

ב. עיקרי תביעת התובע:

2. טענות התובע בהליך הבוררות כפי שתומצתו על ידי הבורר היו כלהלן:

2.1 הקצאת מכסות המים לחקלאות במסגרת האגודה (מי שפד"ן) נעשית באופן שרירותי ובלתי מושכל, שגורם להפלייתו, תוך העדפת האינטרסים של מקורבים לחברי הוועד.

2.2 אין מתבצעת בדיקה בין שנה לשנה, האם חל שינוי בהיקף הפעילות של הטוען להיות "חקלאי פעיל" או בתמהיל הגידולים שלו, אם צורך הוא יותר מים או פחות.

2.3 אין כינוס של החקלאים הפעילים לדיון בנושא הקצאת המים.

2.4 חותמת עגולה כחולה כבר מתחילת שנת 2018, חרג נתבע 2 ממכסת המים שהוקצתה לו, מה שהביא לחיוב מיידי של החקלאים הפעילים, לרבות התובע בתעריף גבוה, כבר בחשבונות לחודשים מאי 2018 ואילך.

2.5 רק לקראת סוף שנת 2018, נייד המשיב 2 (הררי מאיר) מכסות מים מצד שלישי, באמצעות האגודה. כך נהנה המשיב 2 ממכסות מנוידות אלו, שהפחיתו למעשה את החריגה ממכסת המים שהוקצתה לו מלכתחילה על ידי האגודה. ניוד זה, לדעת התובע, היה צריך להביא להפחתת התעריפים בין כל החקלאים הפעילים, בהתאם לזכויותיהם היחסיות למים, מה שיביא להפחתת התעריפים אותם הם משלמים.

2.6 הנתבע 3 (המשיב 3 כאן), מר דוד אדרי לא עסק בחקלאות כלל. הוא העביר את זכויותיו למים לצד שלישי, שאינו חבר האגודה. יש לבטל העברת זכות זו, להורות על השבת מכסת המים אותה קיבל הנתבע 3 לאגודה, ולחלקה בין החקלאים הפעילים.

2.7 לעניין חיובי המים לצריכה פרטית, התובע חוייב בחיובים מופרזים לטענתו, אשר יש לבדקם ולתקנם.

3. הסעדים אותם ביקש התובע (המשיב מס' 1 כאן) הם:

3.1 הצהרה על זכות התובע למכסות מים לחקלאות, יחסית ושווה, מהמכסות השנתיות למים לאגודה;

3.2 צו להגדלת מכסת המים האישית של התובע לחקלאות לשנת 2018 מסוג מים אחרים/שפד"ן;

3.3 אכיפת זכויות התובע כחבר באגודה להקצאת מי שפד"ן ותיקון החיובים בהתאם, למפרע;

3.4 תיקון החיובים בגין מים לצריכה ביתית (למגורים) כך שהצריכה תחוייב רק לפי הנפשות המתגוררות בבית והיתרה בתעריף מים שפירים לחקלאות.

4. חותמת עגולה כחולה לאחר הגשת התביעה עתר התובע לקבלת צו מניעה זמני האוסר על האגודה הפסקת אספקת המים הן לחקלאות והן לצריכה ביתית, כל עוד הוא עומד בתשלום עלות המים. בישיבה הראשונה מיום 17.10.2018 ניתן צו מניעה בהסכמת האגודה כפי שביטא זאת מזכיר האגודה מר פנחס רחמים. האגודה לא הייתה מיוצגת אז. טוב להפנות לקביעת הבורר בין היתר: "למען הסר ספק, צו המניעה יעמוד בתוקפו גם אם המבקש יחרוג ממכסת המים שהוקצתה לו".

5. באותה ישיבה הורה הבורר לאגודה לבדוק את מונה המים של התובע. המונה אכן נבדק ותוצאת הבדיקה הייתה כי לא היו חריגות בחיובי התובע. סעד זה נזנח והוא נדחה למעשה על ידי הבורר (סעיף 14 לפסק הבוררות).

6. באותה ישיבה מיום 17.10.2018 הצהירה באת כוח התובע כי: "הטענה שלנו מתמצית בשאלה האם המצוינים בנספח 3(7) לכתב התביעה הם חקלאים, ומי מביניהם שאינו חקלאי, אזי מה ראוי שייעשה במכסת המים שהוקצתה לו" (סעיף 16 לפסק הבוררות).

7. הבורר הורה באותה ישיבה גם לקבל רשימת החקלאים בפועל. ניתנה תשובה של האגודה לפיה כל צרכני המים הם חקלאים בפועל. הבורר למד מתשובת האגודה כי התובע חרג ממכסת המים שלו עד לחודש נובמבר ב- 110,000 קוב בעוד שהנתבע 2 חרג בכ- 30,000 קוב (לאחר שהוא נייד שתי מכסות של אחרים ב- 100,000 אלף קוב ו- 54 אלף קוב) (ראה סעיף 18 לפסק הבוררות).

ג. פעולת הנתבע מס' 2 בפני הבורר:

8. ביום 16.1.2019 הגיש הנתבע מס' 2 כתב הגנה ובקשה לסילוק על הסף . הוא דחה את הטענות של התובע וטען, כי אין כל פסול בכך שהוא נייד מכסת מים מצד שלישי לטובתו האישית, וכי אין למעשה כל יריבות בין הצדדים.

9. בנוסף צירף הנתבע 2 טבלאות שהוא ערך בנושא צריכת המים של החברים כולל הצריכה שלו וזו של התובע. מדובר לדעתו בתוספת של 38,500 קוב לתובע ו- 154,000 קוב לנתבע 2 (ראה סעיף 20 לפסק הבוררות). הוא דאג לנייד תוספות מכסות. בהתחשב בשטחים שהוא מעבד לעומת השטחים שהתובע מעבד, החריגה של התובע עולה על החריגה שלו.

ד. עמדת הנתבע 3 בפני הבורר:

10. הנתבע מס' 3 הגיש כתב הגנה או תגובה ביום 17.1.2019 וכן ביקש לדחות על הסף את התביעה נגדו (ראה סעיף 21 לפסק הבוררות). הבורר נתן הוראות שונות, בין היתר, כי התובע ימחק את התביעה נגד הנתבעים 2 ו- 3.

ה. כתב תביעה מתוקן:

11. התובע לא קיבל את הצעת הבורר למחוק את הנתבעים 2 ו- 3 מכתב התביעה ולהתמקד בדיון מול האגודה. ההצעה פשוט לא התקבלה על ידו. יחד עם זאת התבקשה הגשת תביעה מתוקנת מפני שב"כ התובע ידעה מהבקשה לדחייה על הסף שהגיש הנתבע מס' 2, כי הוא נייד לעצמו כ- 200,000 קוב. על כמויות אלה לא ידע התובע לפני כן. הניוד לא היה על שם הנתבע 2, אלא על שם האגודה, וב"כ התובע תהתה אם "הפעולה הזאת היא תקינה מבחינה משפטית?". (סעיף 22 לפסק הבוררות). נוכח סירוב התובע למחוק את הנתבעים 2 ו- 3 אפשר הבורר לתובע להגיש תביעה מתוקנת.

12. כתב תביעה מתוקן אכן הוגש על ידי התובע בו לא מחק את הנתבעים 2 ו- 3. הבורר החליט שהנתבעים יגישו כתבי הגנה עד ליום 4.4.2019. הנתבעים 1 ו- 2 אכן עמדו בלוחות הזמנים להגשת כתבי הגנה. הבורר קבע כי הנתבע 3 לא הגיש כתב הגנה במועד, והוא הגישו רק ביום 10.07.2019 לאחר שהחלו הצדדים כבר בהגשת תצהירי עדות ראשית (סעיף 26 לפסק הבוררות).

ו. הכרעת הבורר לגבי הנתבע מס' 3

13. התובע טען בפני הבורר כי הנתבע מס' 3 אינו עובד בחקלאות וכי הוא "העניק את זכות השימוש בחלקותיו, בכליו ובזכויות אחרות שלו למר אורי כהן ממושב חלץ". (ראה סעיף 29 לפסק הבוררות). הנתבע 3 וכן האגודה טענו כי הנתבע 3 כן עובד בחקלאות.

14. הבורר קבע כי לכל הפחות החל מספטמבר 2018 ועד לחודש אוגוסט 2019 לא עסק הנתבע 3 בחקלאות. הוא אומנם החזיק משאית אך זו הייתה מושבתת. כן לא היה זקוק לעובדים (סעיף 29 לפסק הבוררות ו- עמ' 33 לפרוטוקול הדיון בפני הבורר מיום 21.08.2019). הבורר קבע כי הנתבע 3 אף ציין, "כי נייד את העובדים התאילנדים שהועסקו אצלו, וכי אם לא יחזור לחקלאות אז הוא לא צריך אותם". (אותו סעיף ובעמ' 34 לפרוטוקול.) . גם פנקסי חשבוניות לשנת 2018 וגם של 2019 שהציג הנתבע 3 לבורר חיזקו אצל חותמת עגולה כחולה הבורר את המסקנה כי הנתבע 3 לא עסק בחקלאות.

ז. הכרעת הבורר לגבי הנתבע מס' 2:

15. לגבי השאלה אם הנתבע מס' 2 רשאי היה לנייד מכסות מים של אחרים, קבע הבורר, כי הוא היה רשאי לעשות כך. הבורר השווה בין הכמויות בהן השתמש התובע לעומת אלו שבהן השתמש הנתבע 2. נקבע על ידו, כי הכמות המאושרת לתובע הייתה 90,000 קוב, אך בפועל הוא צרך נכון לחודש נובמבר 2018, 200,592 קוב. לעומתו, הכמות המאושרת לנתבע 2 הייתה 135,000 קוב ובפועל הוא צרך 180,000 קוב . חישוב אריתמטי שערך הבורר מראה לפי קביעתו כי חריגת התובע הייתה בשיעור של כ- 123% וחריגת הנתבע 2 הייתה 133%. (ראה סעיף 32 לפסק הבוררות) .

16. בהמשך לטענה זו, ציין התובע כי אותה מכסה שנייד הנתבע 2 צריכה להיות נחלתם של כלל החברים העוסקים בפועל בחקלאות, וזאת כנגד השתתפותם היחסית בעלות הניוד. (סעיף 34 לפסק הבוררות).

17. הבורר דחה טענת התובע וקבע , כי בעקבות הניוד פחתה החריגה של הנתבע 2 לכדי 22,600 קוב לעומת החריגה של התובע שהייתה 78,000 קוב. הבורר הפנה לעדות מר צפרירי דוד מנכ"ל מימי הנגב כי מי שמוסמך לנייד הן האגודות ולא החברים, אם כי המכסה המנוידת מועברת בהסכמת האגודה למי שהתקשר עם בעל זכויות כאמור או עם האגודה האחרת המניידת. מר צפרירי העיד כי :

" יש מקרים שהאגודה מניידת ויש מקומות שהחקלאי מחפש מכסה פנויה אצל אגודה אחרת ואז הוא הולך לאגודה שלו שחתם מול האגודה בה מצא מכסה פנויה. כל זה לפי המלצות של משרד החקלאות ורשות המים".

הבורר הפנה לפרקטיקה של ניוד מאגודה לחבר באגודה אחרת ודרכה -לאותו חבר תוך הפנייה לעדות מר הרצל מלכה נציג האגודה במימי הנגב. (סעיף 39). מר צפרירי מנכ"ל אגודת מימי הנגב גם ציין כי מניסיונו המכסה המנוידת מועברת לחבר (סעיף 40 לפסק הבוררות).

18. הבורר קבע כי עצם הניוד לא גרם נזק לחברים, ובמקרה זה בוודאי שלא גרם נזק לתובע. התובע לא הצליח :

"להניח כל תשתית עובדתית מינימלית המראה, כי חקלאי שלא חרג ממכסת המים, שהוקצתה לו, חוייב בתעריפים מוגדלים, מקל וחומר הוא לא הראה כי הוא עצמו (שחרג חריגה משמעותית ממיכסת המים מי השפד"ן שהוקצתה לו) חוייב בתעריף מוגדל עבור צריכת המים שבמסגרת מיכסת המים שהוקצתה לו".

(סעיף 41 לפסק הבוררות).

19. חותמת עגולה כחולה קבלת עמדת התובע אליבא דהבורר, עלולה ליצור אפקט מצנן ויצירת תמריץ שלילי (ולמצער- אי יצירת תמריץ חיובי) עבור חברים להתאמץ ולאתר "מים פנויים". הדברים נכונים לגבי חקלאים גדולים כמו התובע והנתבע 2:

"אך גם לגבי אותם חקלאים קטנים, שלא תהיה להם כל מוטיבציה לאתר מכסות מים פנויות לניוד, שעה שהם כמעט לא יזכו ליהנות מהן".

20. סיבה נוספת מדוע הבורר לא קיבל את עמדת התובע, היא קביעתו

ש"התובע היה ער לפרקטיקה זו, לפיה החקלאי אשר מאתר מכסת מים פנויה,, ייהנה מההטבה הכספית הגלומה בה".

הבורר הפנה לעדות התובע ממנה עולה:

"כי גם הוא עצמו חיפש מיכסת מים אך כל שמצא היה בתעריף שלדבריו "לא השתלם" לו"

(ההדגשה במקור). (ראה סעיף 45 לפסק הבוררות המפנה לעדות התובע מיום 21.8.2019 בעמ' 17).

21. חיזוק לעמדה זו הפנה הבורר לעדות מר צפרירי כהן, כי הן התובע והן הנתבע 2 :

"פנו אליו וגיששו אצלו, אם יש מיכסות מים פנויות".

המסקנה מכל אלה הנה, שהבורר קבע פוזיטיבית, כי:

"לא נפל פסול בכך שמכסת המים אותה איתר הנתבע 2 ואשר נוידה באמצעותה של האגודה, הפחיתה את החריגה שלו בלבד ממיכסת המים שהוקצתה לו. לפיכך אני דוחה את טענתו של התובע בעניין זה".

(סעיף 48 לפסק הבוררות).

22. לשאלה אם הופלה התובע לרעה, ענה הבורר בשלילה, תוך עריכת תחשיבים על פי הנתונים שהומצאו לו: הבורר מציין שהתובע מעבד שטח של 150 דונם כשהוקצו לו בשנת 2018- 135,000 קוב, מי שפד"ן, דהיינו 600 קוב לכל דונם. לעומת זאת הנתבע 2 עיבד 1,700 דונם ועם מכסת מים של 135,000 קוב כלומר 80 קוב לדונם. הבורר הוסיף, כי אף אם יתעלם משטחי העיבוד המשותף יוצא כי הנתבע 2 קיבל 150 קוב מים לכל דונם שטחים חקלאיים, (סעיף 49 לפסק הבוררות).

ח. הכרעת הבורר בסעדים שהתבקשו על ידי התובע:

23. הסעד הראשון אותו תבע התובע היה :

"הצהרה על זכות התובע למכסת מים לחקלאות, יחסית ושווה מהמכסות השנתיות למים לאגודה".

באת כוח האגודה הצהירה בישיבה מיום 26.11.2018 כי:

חותמת עגולה כחולה "כולם מסכימים שיש לנהוג בשוויון מוחלט בין כל חברי האגודה ואנשי החקלאות, ובהקשר זה, לפחות על פי טענת יו"ר הועד, כך נהג".

(סעיף 50.1.2 לפסק הבוררות). אם כך כתב הבורר, כי :

"לא הייתה מחלוקת כי לתובע עומדת זכות למכסת מים לחקלאות, יחסית ושווה מהמכסות השנתיות למים לאגודה".

24. הסעד השני- צו להגדלת מכסת המים האישית של התובע לחקלאות לשנת 2018. תביעת התובע הוגשה בספטמבר 2018, מספר חודשים לאחר שפורסמו המכסות לשנת 2018 (שבעיקרן הן המכסות לשנת 2017 בניכוי 10% כשיעור הקיצוץ הרוחבי שהוטל). אילו חשב התובע, כי החלוקה אינה שוויונית היה צריך לתבוע מיד עם קבלת המכסות לשנת 2018. השיהוי הנו דרישה לתיקון רטרואקטיבי כולל לשנת 2018. בשל השיהוי וההשתק, דחה הבורר סעד זה. חיזוק למסקנה זו הפנה הבורר למה שציין התובע :

"בסיכומיו, כי הוא הסתפק בתקיפת ההתנהלות בשנת 2018, למרות שזכאי היה ללכת אחורנית עד לשנת 2013".

(סעיף 50.2 לפסק הבוררות).

25. הסעד השלישי- אכיפת זכויות התובע כחבר באגודה להקצאת מי שפד"ן ותיקון החיובים בהתאם, למפרע. גם סעד זה נדחה על ידי הבורר מאותם טעמים של שיהוי, שתיקה והשלמה בפועל. העתירה בסיכומי התובע כמופיע בסעיף 25(ב) - לקבלת תוספת של 47,807 מ"ק נדחתה על ידי הבורר. הוא ציין כי חרף העובדה שניתנה הזדמנות לתובע להגיש תביעה מתוקנת, לא כלל סעד זה בתביעה אלא רק בסיכומיו. (סעיף 50.4 לפסק הבוררות).

26. לגבי אמות המידה לחלוקת הקצאות המים בין חברי האגודה העוסקים בחקלאות, ציין הבורר, כי התובע לא ציין סעד זה לא בתביעה המקורית ולא בתביעה המתוקנת, דהיינו קביעת אמות מידה לחלוקת הקצאת מים לחקלאות לחברי האגודה. (סעיף 51 לפסק הבוררות). הבורר הפנה "למעין סעד סל" שנתבע על ידי התובע:

"וכל סעד רלבנטי אחר בנסיבות העניין כפי שייקבעו על ידי הבורר/ת לפי שיקול דעתו, אך אין בכך כדי להקנות ליושב בדין את הסמכות ליתן כל סעד שלא התבקש במפורש, אלא בתנאים מוגדרים שנקבעו בפסיקה".

ט. ההכרעה לגבי הנתבע מס' 3:

27. הבורר קבע, כי הנתבע 3 לא עסק בחקלאות החל ממחצית 2018 בערך, וכי החל מהגשת התביעה (26.8.2018) לא יכלה האגודה לשבת באפס מעשה וחייבת הייתה לברר לעומק אם הנתבע 3 היה חקלאי בפועל אם לאו. (סעיף 74 לפסק הבוררות.). היה עליה לגרוע את מכסת המים של הנתבע 3 ממכסת המים למחצית 2018 ואילך :

"ובכך- אפשר שהחקלאים הפעילים באגודה ובכלל זה גם התובע- היו נהנים ממיכסת המים גדולה יותר".

(סעיף 76 לפסק הבוררות).

י. לסיכום, הבורר דחה את ההגנה/העמדה של הנתבע מס' 3 . הוא קבע, כי הנתבע 3 לא עסק בחקלאות לפחות מהחצי השני לשנת 2018 וכן בשנת 2019. הוא קבע מנגנון התחשבנות עם הנתבע 3 בעתיד ואף ציין, כי ייתכן ויש לתובע עילת תביעה נגד הנתבע 3 ואולי גם נגד האגודה, אך המליץ להסתכל קדימה ולא לתבוע אותם.

יא. הקביעה לגבי החיוב בהוצאות ושכר טרחה עורך דין:

28. הבורר קבע, כי מאחר ותביעת התובע נגד הנתבע 2 נדחתה ותביעתו נגד הנתבע 3 התקבלה, לא ראה הוא לנכון לחייב את התובע בהוצאות מול האגודה, וכי כל אחד מהם יישא בהוצאותיו. (סעיף 98 לפסק הבוררות).

29. באת כוח התובע בקשה לעשות שימוש במנגנון המחאת הזכות של מרשה נגד הנתבע 3 כנגד החיוב שלו מול הנתבע מס' 2, וזאת על פי סעיף 7 (לחוק המחאת החיובים תשל"ג- 1988, - כך במקור כפי שכתבה ב"כ המשיב 1 בסעיף 21.4 לסיכומיה בפניי). ב"כ הנתבע 2 מתנגד למהלך זה ומציין, כי הסעיף הרלוונטי אינו סעיף 7 , כעמדת ב"כ התובע, אלא סעיף 1. (ראה סעיף 19 לסיכומים מטעם המשיב 2 בדיון זה).

30. הנתבע מס' 3 חוייב בתשלום 13,140 ₪ בתוספת מע"מ שהוא 60% ממה ששילם התובע לבורר, וכן שכ"ט בסך 24,000 ₪ בצירוף מע"מ. קביעה זו מבוססת על הקביעה המקדימה כי הנתבע 3 אינו חקלאי פעיל.

יב. דיון והכרעה:

31. אתחיל בבדיקת ההכרעה של הבורר מן הקל אל הכבד. תחילה אתייחס להליך בנוגע למשיב מס. 2 מר מאיר הררי. המשיב מציין, כי בהשגת האגודה אין כל אמירה לגביו ומטבע הדברים יש להותיר את ההכרעה של הבורר כלפיו על כנה. הוא גם מוסיף כי מלכתחילה לא הייתה כל סיבה למשיב 1 לצרף את המשיב 2 לדיון בבוררות. התביעה נגדו לוקה בחוסר תום לב. הבורר גם הציע לא אחת ששמו של הנתבע 2 יוצא מהדיון, אלא שהתובע התעקש על השארתו. מי שנהג "בבריונות" הוא המשיב 1 בכך שביודעו, כי אין מקום לצרפו להליך, עמד הוא בכל זאת על הצירוף. אם אכן היה מקום לצרף את המשיב 2, היה הכרח לצרף את כלל החברים שכל פסיקה יכלה להשפיע על כולם, למצער את החקלאים הפעילים מביניהם. הוא הלין על חריגת הבורר מסמכותו בקביעתו אמות מידה לחלוקת מכסותיהם. בעיקר הוא הלין על אי קבלת עמדת המשיב 3 (שאינו מיוצג על ידי ב"כ המשיב 2), אף שהמשיב 1 לא המציא כל ראיה על כך שהמשיב 3 אינו עוסק בחקלאות. העונש שהוטל על המשיב 3 בפסילתו שנה גם אחרי שיחזור להיות חקלאי פעיל, הוא צעד עונשי ללא כל הצדקה ובאופן בלתי מידתי. אשר לעצמו, ציין המשיב 2 כי התביעה נגדו נדחתה. כל מה שקבע הבורר בהתוויית אמות מידה כלפי העתיד נעשו ללא סמכות וללא הסמכה. עוד טוען המשיב 2, כי טעה הבורר באי קביעה לטובתו שכר מלא נגד המשיב 1. טעה הבורר בכריכת המשיבים 2 ו-3 "בהניחו" כי השכר לבא כוחם שולם על ידי שני המשיבים 2 ו-3. קביעת הבורר שכ"ט צולב הנה הזויה ואין לה מקום. הבורר גם לא קבע קריטריונים איך קובעים מי הוא חקלאי פעיל, ומנימוק זה יש לבטל את הקריטריון של הקצאה לחקלאי פעיל בלבד.

32. בנוגע לטענות המשיקות לטענות שבהשגת האגודה אדון כמכלול במסגרת הדיון בהשגת המשיגה, למעט נושא ההוצאות ושכה"ט. הטענות שבאות להגן על עמדת המשיב מס' 3 יידונו במסגרת הדיון בהשגת/תשובת המשיב 3. אתעכב במקצת על הטענות הנוספות המתייחסות למשיב מס' 2 בלבד.

33. הטענה האחת היא הקשירה בין הטלת הוצאות או זיכוי בשכר בין המשיב 2 למשיב 3 וההנחה כי השכר של בא כוחם שולם על ידי שניהם ביחד. אמת, בשלב מסוים, ואולי לאורך כברת דרך היו שני המשיבים מיוצגים על ידי עו"ד יפרח, אלא שעד כמה שהצלחתי לבדוק לא הוצגו נתונים בפני הבורר שיכולים להראות מה חלקו של כל אחד מהמשיבים? מהו השכר הכולל של בא כוחם ומה הוא קיבל מכל אחד מהם?. גם בפניי אין נתונים כאמור. אי לכך בפן העקרוני אני קובע כי המשיב מס' 2 זכאי היה לקבל שכר הנגזר ממה ששילם לבא כוחו, ולאו דווקא אותו סכום שהוערך על ידי הבורר ללא נתונים מדויקים. אלא שמנגד אינני יכול לקבוע מהו הסכום ששילם המשיב 2 לבא כוחו. מסיבה זו אני מקבל את עמדת המשיב 2 בנקודה זו ומורה להוסיף סכום הוצאות גלובלי של 2,500 ₪ למה שנפסק לטובת המשיב 2 על ידי הבורר. אני פוסק סכום זה כמובן לחובת המשיב מס' 1.

34. אשר להפעלת המחאת חיובים בין מה שנפסק לטובת המשיב 2 נגד המשיב 1, לעומת מה שנפסק לזכות המשיב מס' 1 נגד המשיב מס' 3, אני מקבל את עמדת המשיב 2. ההמחאה של זכות המשיב 2 למשיב 3 היא למעשה מעין פירעון ההוצאות שנפסקו לטובת המשיב 2 נגד המשיב 1. לדעתי אין מקום להמחאת הזכות ללא הסכמת הנמחה. מה שמנסה התובע לעשות הוא הטלת הקושי בפירעון החוב של הנתבע 3 על כתפיו של הנתבע 2, אף שזה זכה לכל רוחב החזית נגד התובע. ברור שהדבר נובע מקשיים אפשריים שיכל המשיב 1 להיתקל בהם בגביית מה שנפסק לטובתו נגד המשיב 3. באת כוחו גם ציינה מפורשות נקודה זו (ראה סעיף 21.4 לסיכומי המשיב 1), והיא לא התכחשה למטרה זו. אי לכך אני דוחה מהלך זה של ב"כ התובע. החיוב שהוטל על התובע כלפי המשיב 2 הוא חיוב עצמאי ויש לשלמו למשיב בנפרד ובאופן ישיר. בפן העיוני מדובר בשלושה בעלי דין שונים. אילו רצה המשיב מס' 2 להגיש את הפסק לביצוע בהוצאה לפועל במה שנוגע לחלקו בפסק, בוודאי שלא יכול היה המשיב 1 לטעון טענת פרעתי לפי סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 בטענה, כי הוא זכאי לכספים נגד צד ג'- המשיב מס' 3. אין כל קשר משפטי בין המשיבים 2 ו- 3. אין כל זהות (privity) ביניהם ולא הוכח קשר כזה. אי לכך מה שנפסק לטובת המשיב 2 נפסק נגד המשיב 1 ועל זה האחרון לשלם לו את מה שנפסק נגדו. מנגד כאמור המחאת הזכות אינה יכולה להיעשות ללא הסכמת המשיב 2. אגב הציטוט של ב"כ המשיב 1 לגבי חוק המחאת החיובים אינה מדויקת וגם הסעיף אליו הפנתה אינו הסעיף הנכון. החוק הנכון הוא חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969 והסעיף הנכון הוא אכן סעיף 1 ולא 7. המחאת הזכות של נושה כלפי חייב על פי סעיף 1 לחוק המחאת חיובים, אכן ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, אך לא "ללא הסכמת הנושה". הנושה כאן הוא המשיב מס' 2 , והסכמתו לא ניתנה, לא נדרשה וגם כעת אינה ניתנת.

35. יוצא מכך, כי אני דוחה את העמדה של המשיב 1 כפי שהובאה בתשובה להשגה, ובמעין השגה שכנגד, נגד המשיב 2. אני מחייב את המשיב מס' 1 בהוצאות ההליך בפניי, לרבות שכ"ט עו"ד לטובת המשיג בסכום של 3,500 ₪ בצירוף מע"מ, (לטובת האגודה).

36. הבורר לא זיכה את האגודה בשכר ובהוצאות. ראה סעיף 98 לפסק הבוררות. הלוגיקה של הקביעה כי מאחר ותביעת המשיב 1 התקבלה נגד המשיב 3 ונדחתה נגד המשיב 2, הוא לא ראה לעשות צו להוצאות בין התובע לבין האגודה הנתבעת, וכל אחד מהם יישא בהוצאותיו", היא לוגיקה מעוותת. הבורר התייחס לארבעה מרכיבים בסעיף האמור שאין קשר כלשהו ביניהם: התובע (המשיב 1), הנתבע 2 (המשיב 2 כאן) והנתבע 3 (המשיב 3 כאן) . המרכיב הרביעי היא האגודה. מדוע אם תביעת התובע נגד אחד התקבלה ונגד האחר נדחתה יש לפטור את המשיב 1 מתשלום הוצאות לטובת האגודה, שהיא צד רביעי ואין לו קשר עם מי מבעלי הדין?. האקסטרפולציה הלוגית בשום אופן אינה יכולה לרקום קשר בין התובע לבין האגודה. כל הסעדים שהוא תבע נגדה נדחו ולכן לא היה מנוס מחיובו בהוצאות לטובתה היא. יש להניח כי הפסיקה מקורה במילים שהבורר קבע, כי ככל הנראה האגודה ידעה על כך שהנתבע 3 אינו חקלאי. הנחה זו יש לדחות, ראשית, מפני שהבורר קבע פוזיטיבית כי מדובר באפשרות להגשת תביעה כספית נגד הנתבע 3 (ואולי גם נגד האגודה בעניין הקצאת מכסת המים לנתבע 3- סעיף 96 סיפא). שנית, הבורר עצמו קבע כי "ראוי שהתובע ימחל על זכות תביעה זו ויישאר עם ההצהרות שבפסק בוררות זה", וזאת לגבי הנתבע 3. אם הבורר אינו קובע בוודאות ובמסגרת הסמכות, כי האגודה אחראית, אין הוא יכול לגרוע ממה שנובע מדחיית התביעה נגדה - קרי חיוב בהוצאות לטובתה. אין לשכוח, כי כל הסעדים שהתבקשו על ידי התובע שנדונו על ידי הבורר נדחו. אי לכך אין לבטל את ההוצאות נגדו לטובת האגודה. בעשותי שימוש בסמכותי לפי סעיף 52(4)(ב) לפקודת האגודות השיתופיות אני מתקן את פסק הבוררות ברכיב זה. אני מחייב את התובע (המשיב 1) בהוצאות לטובת האגודה המשיגה , דומות לאלו שהבורר חייב את הנתבע 3 לטובת התובע, קרי הוצאות בסך 24,000 ₪ בצירוף מע"מ, בגין ההליך בפני הבורר ובסכום של 3,500 ₪ בגין ההליך בפניי, (סה"כ 27,500 ₪ בצירוף מע"מ) . הסכומים נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממתן פסק דין זה. אין אני מחייב את המשיב 1 בהוצאות בגין ההליך בפניי לטובת המשיבים 2 ו- 3. ההשגה המקורית הייתה יוזמה של האגודה והמשיבים 2 ו- 3 צורפו כמשיבים רק בשל היותם צד בדיון דלמטה.

יג. כעת אתייחס להשגת המשיב מס' 3

37. ההתייחסות תתבסס על מה שהוא כתב בפנייה הקצרה שלו, על פי מה שציין המשיב מס' 2 בהשגתו לטובת עמדת המשיב מס' 3, על פי מה שציינה האגודה בהשגה שלה בנוגע למשיב מס' 3 והכל בהתחשב במה שציין המשיב מס' 1 בתשובתו/בהשגתו הנגדית.

38. המשיב 3 טוען, כי הוא כן היה חקלאי פעיל חרף הקביעה של הבורר. הבורר ציין את בסיס מסקנתו כמתואר בפרק ו' לעיל, במיוחד בין ספטמבר 2018 עד אוגוסט 2019. המשיב 3 שחרר או נייד פועלים תאילנדים והמשאית שברשותו הייתה מושבתת. הבורר מפנה לעדות המשיב 3 בדיון של 21.8.2019 בפני הבורר. האגודה ציינה, כי המשיב 3 כן עסק בחקלאות. ראה בין היתר סעיף 32 לסיכומי המשיגה. בנוסף לכך ציינה האגודה באותו סעיף, כי ממילא הקביעה של הבורר הייתה בחריגה מסמכות. אשר לנושא של היקף הסמכות של הבורר אתייחס בנפרד .

39. אדון להלן בנושא עיסוק המשיב 3 בחקלאות והיותו חקלאי פעיל אם לאו. הבורר קבע, כי השתכנע שהמשיב 3 אינו חקלאי פעיל, שכן כל מה שהציג בפניו הוא חשבוניות, מסמכי משאית מושבתת וכן עדות המשיב 3 כי הוא נייד פועלים תאילנדים ואם לא ישוב לחקלאות, הוא יוותר עליהם. יש לזכור כי בשום מקום לא הוצגה בעדויות או במסמכים שהיו בהליך הבוררות או על ידי הבורר כל הגדרה של מי הוא חקלאי פעיל. ערכאת הערעור כידוע אינה נוהגת להתערב בקביעות העובדתיות של הערכאה הדיונית, ולזה עוד אחזור. יחד עם זאת למסקנות מאותה תשתית עובדתית תוכל הערכאה הערעורית להתייחס ולהעבירן תחת עינה המבקרת.

39.1 הבורר הפנה בסעיף 29 לפסק הבוררות לעמ' 33 ו- 34 לפרוטוקול הדיון בפניו מיום 21.8.2019 כדי ללמוד, כי המשיב 3 אינו עוסק יותר בחקלאות, למצער בין 9/2018 עד 8/2019 וכי המשיב 3 נייד את העובדים התאילנדים שהועסקו אצלו, וכן שאם לא יחזור לעבוד בחקלאות, הוא לא יהיה צריך אתם.

39.2 עיינתי בפרוטוקול הדיון האמור והנה הדברים אינם מראים תמונה חד משמעית כי כך הייתה המשמעות של דברי המשיב 3. המשיב 3 ציין כי יש לו משאית, יש לו טרקטור ללא רישיון אומנם, הוא עובד משנת 1982 בחקלאות וכי יש לו קבלן שמביא טרקטורים והולך. המשיב 3 ציין גם כי :

"הוא מעבד 100 דונם, 80 דונם. פעם בשנה אני עושה את העיבודים הקשים- חורש באמצעות קבלן. אז מה גידלנו? פטרוזיליה ושום. לא צריך הרבה כלים".

לשאלת עו"ד ואש על השטח אותו מעבד המשיב 3 בשנתיים האחרונות הוא ענה :

"יש לי 170 דונם- 20 דונם שלי ועוד 150 דונם שאני שוכר מהאגודה"

בהמשך לשאלה הבאה של ב"כ המשיב 1 מה הוא מעבד ענה :

39.3 "גידלתי פטרוזיליה וירוקים. אח"כ עשיתי אבטיח גרעינים".

ומיד באה השאלה הרלוונטית יותר לענייננו :

"כדי לעשות את כל הפעולות החקלאיות שצריך- צריך ידיים עובדות, נכון?".

המשיב 3 ענה :

"נכון. היו לי עובדים תאילנדים. ויש לי עדיין עובדים תאילנדים. (הדגש אינו במקור ר. ח.) ויש קבלן חיצוני. כבר חצי שנה שאני לא עובד, ואני בכלל לא צריך בשבילו עובדים. מחודש ספטמבר 2018 אני לא עובד. אין לי פעילות מעבר לאבטיח לגרעינים".

(הדגש אינו במקור). עוד נשאל המשיב 3 "האם בשנת 2018 היו לך עובדים?" הוא ענה:

"הייתי מביא קבלנים, ולימים- היה בחור שהיה מביא לי עובדים והיה קוטף בשבילי, אבל לא הייתה הרבה פעילות. לא צריך הרבה עובדים. 20 דונם פטרוזיליה, השאר שום".

39.4 מהאמור עולה, כי המשיב 3 כן עבד בחקלאות. גם כשהפעילות לא הייתה בשיאה הוא נעזר בקבלנים ועובדים שהקבלנים הביאו. לא רק זאת, אלא שהוא ציין, כי עסק בגידול פטרוזיליה ושום שאינם מצריכים עובדים במיוחד, הוא גידל אבטיחים לגרעינים, וגם אלה אינם מצריכים הרבה ידיים עובדות. בשורה 9 לפרוטוקול הדיון בעמ' 33 ענה המשיב:

"נכון. היו לי עובדים תאילנדים. ויש לי עדיין עובדים תאילנדים ויש קבלן חיצוני".

המשיב 3 לא התפרק מכל עובדיו כי אמר בעדות מיום 21.8.2019 שהוא עדיין מחזיק עובדים תאילנדים. אין סיבה אחרת להמשך החזקת עובדים פרט לעבודה בחקלאות. הדברים מהווים גם פרשנות סבירה לטענתו הנתמכת גם על ידי האגודה והמשיב 2, כי הוא אכן עבד בחקלאות.

39.5 אין לנו כל קריטריון קובע מה צריך לעשות חקלאי כדי שייקבע כי הוא עובד פעיל בחקלאות. זה שהוא נעזר בקבלנים, או שלא היה זקוק לכל העובדים שהיו לו פעם כדי לשלול את המסקנה, כי הוא עדיין עובד בחקלאות. כשנשאל המשיב 3 אודות מכסת השפד"ן שאם אינו עובד אז מדוע הוא צריך את המכסה, הוא ענה :

"יכול להיות שאני מתחיל לעבוד בסוף החודש הזה. אם לא- תישאר המכסה הזו באגודה".

בחקירה החוזרת בעמ' 24 ענה המשיב 3, כי אם לא יעסוק בחקלאות אחרי 15.9 הוא לא יודיע לאף אחד כי:

" אני יכול להודיע, אבל אני לא צריך להודיע לאף אחד. אם אני לא עובד, אני משאיר לאגודה".

מכאן המסקנה שהמשיב הצהיר, כי אם לא יעבוד בחקלאות הוא יוותר על המכסה שהוקצתה לו, אבל הדבר הוא בחינת צפי לעתיד, ואינו שולל המסקנה, כי הוא עדיין עובד בחקלאות.

39.6 המשיב 3 ציין, כי הוא עובד מול אורי כהן, הוא קנה ממנו ומכר לו. במסגרת ההתחשבנויות שלהם אף שילם מר כהן למימי הנגב במקומו, וכי הוא, המשיב 3, עדיין חייב למימי הנגב סכום של 60,000 ₪. אין באלה כדי לשלול את עבודת המשיב 3 בחקלאות. אין קנה מידה ברור כמה על חקלאי לעבוד בעצמו וכמה יכול הוא להיעזר בקבלני חוץ, כדי שייקבע כי הוא עובד בחקלאות.

39.7 המשיב 3 גם הציג חשבוניות וקבלות לבורר. עיינתי גם אני בהן וחייב אני להפנות למספר חשבוניות שאין בהן כדי להוכיח באופן חד משמעי כי אין המשיב 3 עובד בחקלאות. אני מתמקד דווקא בתקופה שהבורר קבע כי המשיב 3 אינו עובד יותר בחקלאות: האחת היא חשבונית שהוצאה למר הררי מאיר (המשיב 2) על שימוש בקרקע חקלאית. מר הררי הנו חבר אגודה ולא הובאה כל עדות כי חבר אינו יכול לעשות שימוש בקרקע חקלאית של חבר אחר. לא הוגשו ראיות ולא נשאל המשיב 3 אם משמעות הדבר היא שאין הוא חקלאי פעיל כלל. האם התשלום הוא עבור חלק מהאדמה החקלאית שהוא מעבד?. המשיב 3 הרי העיד בעמ' 33-34 כי הוא עדיין מגדל אבטיחים לגרעינים, מעבד פטרוזיליה ושום כשהאבטיחים אינם צורכים המון מים .

39.8 אני מפנה גם לחשבונית 3262 מיום 26.2.2019 שניתנה לשורשי לכיש בע"מ על סך 15,000 ₪. מדובר בסכום שאינו קטן והחשבונית מתייחסת לתקופה שלכאורה לא עבד המשיב 3 בחקלאות על פי קביעת הבורר.

39.9 כמו כן אני מפנה לחשבונית 3252 מיום 15.12.2018 שגם זהו יום שלכאורה לא היה המשיב 3 עוסק בחקלאות לפי הכרעת הבורר. אם לא עסק בחקלאות, אז על שום מה הוא מייצר, מוכר ומוציא חשבונית?

39.10 אני מפנה גם לחשבונית 3255 מיום 31.12.2018 על סך 51,800 ₪. החשבונית הוצאה לבוסתן עשבי תיבול בע"מ. יש לשים לב שוב, לתאריך הוצאת החשבונית שלכאורה אמור להיות בתקופה שהמשיב 3 אינו עוסק בחקלאות, וכן למהות של הגידול אליו מתייחס התשלום. הגידול יכול להיות תואם את מה שציין המשיב 3 שהוא עדיין מגדל כחקלאי. יש לשים לב גם לסכום החשבונית שאינו סכום של מה בכך.

39.11 גם החשבונית 3258 מיום 25.1.2019 הוצאה לאותו לקוח שבסעיף הקודם ובתקופה שלכאורה אין המשיב 3 עוסק יותר בחקלאות. יש לשים לב שוב לסכום החשבונית שאינו סכום קטן.

39.12 לא עלתה בשום מקום האפשרות שמא המשיב 3 עיבד אדמה אחרת כדי להפיק את התנובה אותה מכר לאחרים. אין לאפשר ספקולציות אחרות למקור או לסיבתיות הוצאת החשבוניות, באין חקירה בעניין או באין הצגת ראיות סותרות (ולא נטענה טענה כזו ממילא).

39.13 אגב לא הייתה ראיה בפני הבורר לקבוע כי המשאית המסחרית הייתה מושבתת, למצער לאורך כל התקופה שהוא קבע כי המשיב 3 לא היה חקלאי פעיל. מה שהתגלה הוא שהמשאית הייתה משועבדת ותאריך הרישוי האחרון שלה היה עד 17.4.2018. אך אין בכך כדי להעיד כי המשיב 3 לא עסק בחקלאות, ולא השתמש בה. הבורר עצמו קבע הרי כי המשיב 3 עבד בחקלאות עד כמעט מחצית 2018 כשהמשאית לכאורה הייתה מושבתת. עובדה היא שהמשיב 3 הציג ראיות על עבודה בחקלאות ומכירת תוצרת חקלאית גם בתקופה שאחרי תום הרישוי של המשאית. ניתן להניח בבטחה (אף שאין לי צורך בכך), כי במושבים משתמשים לעיתים בכלי עבודה חקלאיים שמופעלים בתוך המושב ללא רישוי או ביטוח.

40. היו עוד שתי חשבוניות על התפר של יולי 2018 ואחת שאין התאריך בה ברור בצילום ולכן לא הבאתי אותן בחשבון בניתוח דלעיל. אין במה שתואר לעיל: שהמשיב 3 עסק בחקלאות, מכר תוצרת, וויתר על חלק מהעובדים הזרים ונייד אותם לאחרים, אך עדיין היו לו חלק ביום העדות, החזקת ציוד חקלאי גם אם אינו מורשה לנוע באין רישיון,- אין בכל אלה כדי לקבוע כי המשיב 3 לא עסק כלל בחקלאות. על כל פנים אין לקבוע כי הוא לא עסק בחקלאות באופן פעיל. ייתכן והפעילות קטנה, אך אין כל הגדרה המחייבת כמה עליו לעבד מהמכסה שלו? בכמה עובדים עליו להחזיק? האם מותר לו להיעזר בקבלן ועובדי הקבלן כדי לעבד את אדמותיו?. המשיב ציין בכנות, כי אם לא ימשיך לעסוק בחקלאות תוחזר מכסת המים והעובדים לאגודה. אדגיש שוב כי לא הייתה ראיה בפני הבורר לקבוע כי המשאית המסחרית הייתה מושבתת, למצער בכל התקופה שהוא קבע כי המשיב 3 לא היה חקלאי פעיל. מה שהתגלה הוא שהמשאית הייתה משועבדת ותאריך הרישוי האחרון שלה הייתה עד 17.4.2018. ברור, כי אין בכך כדי להוכיח מעבר לכל ספק או אף על פי מאזן ההסתברויות, כי המשיב 3 לא היה חקלאי פעיל כלל אחרי מחצית שנת 2018.

41. המסקנה מכל האמור היא שאין בסיס לקביעת הבורר כי המשיב 3 לא עסק בחקלאות ולא היה חקלאי פעיל במחצית שנת 2018 ובשנת 2019. לאור האמור אני מבטל את הקביעה של הבורר בעניין עיסוקו של המשיב 3 כחקלאי פעיל.

42. אשר להוצאות שהוטלו על המשיב 3 לטובת המשיב 1 אין ברירה מביטולן. הסעדים שביקש המשיב 1 לא היו נגד המשיב 3 באופן בלעדי והוא הובא כדוגמה וכדי שהאגודה תתקן את דרכיה לפעילות או הסדרה בלתי תקינה של האגודה בנושא הקצאות. (ראה סעיף 10 בערעור המשיב 3) . גם אם נאמר כי הדברים אינם מדויקים, הרי אין בכך כדי לשנות מהמסקנות אליהן הגעתי. אוסיף לכך, כי דבריו אלה של המשיב 3 לא הוכחשו. המכסה שהוקצתה למשיב זה אינה מוגזמת במיוחד יחסית למה שהשתמשו בה המשיב 1 והמשיב 2. מנגד אין לדעת כמה חקלאים נוספים שהשתמשו מעבר למכסה שהוקצתה להם וכן שהמשיב 1 עצמו עשה שימוש במכסות הרבה מעבר לחלקו היחסי. לאור האמור אני מבטל את ההוצאות שפסק הבורר נגד המשיב מס' 3.

43. לא כך לגבי ההשתתפות המשיב 3 בשכר הבורר שנדרש לשלם . אין בפנינו השגה על השכר שהבורר פסק או סיכם עם הצדדים כולל המשיב 3. חמור במיוחד שהמשיב 3 השתתף בבוררות סטטוטורית על פי תקנון האגודה ואין הוא משלם את שכרו של הבורר. חסד עשה הבורר עם המשיב בכך שלא שחרר את פסק הבוררות עד שישולם שכרו, אם כי לא היה בכך משום תועלת פרקטית. הבורר בחר גם לא להתנות שחרור הפסק בתשלום חלקו של המשיב 3 על ידי יתר הצדדים.

44. אין להתכחש, כי המשיב 3 הגיש את ההשגה או את התשובה שלו להשגה באיחור. גם בכל מה שציין "בהודעת הערעור והשגה" אין כדי להסביר את האיחור בהגשתה. ההידבקות בקורונה, המצאת פסק הבוררות רק ביום 17.9.2020 ככתוב בסעיף 3 להשגה, כל אלה אינם מסבירים את האיחור בהגשת הערעור ביום 21.10.2020 (כפי שנסרק במערכת) או אף עד 5.10.2020 (התאריך המצוין על ההשגה). הבורר קבע, כי המשיב 3 לא הגיש כתב הגנה במועד אלא באיחור של מעל לשלושה חודשים דהיינו רק ביולי 2019, (ראה סעיף 26 לפסק הבורר) . לטעמי קביעה זו סותרת את מה שכתב הבורר עצמו בסעיף 91 לפסק הבוררות. אין חובה להגיש הגנה על כל הדקויות כמקובל בקרב משפטנים. גם מה שכתב הנתבע 3 ביום 18.4.2019 הוא כתב הגנה. הבורר או הצדדים יכלו לבקש פרטים נוספים או מענה לשאלות ממוקדות, אבל זהו כתב הגנה לכל דבר. "הכעס" של הבורר אינו מוצדק.

45. לאור האמור בסעיף זה ובסעיפים הקודמים, ועל אף שבטלתי את פסק הבוררות בנוגע למשיב 3, אני מחייב אותו בתשלום הוצאות על סך 3,500 ₪ בצירוף מע"מ לטובת המשיב מס' 1, מר שלום מיארה. הסכסוך האמתי הוא בין המשיב 1 ליתר הצדדים לכן צודק שהוצאות בסעיף זה תיפסקנה לטובת המשיב מס' 1.

יד. ההשגה של האגודה:

46. האגודה מציינת, כי הבורר דחה את כל הסעדים שהתבקשו על ידי המשיב מס' 1. אי לכך היה צריך הוא להפסיק בנקודה זו ולא להיכנס לסוגיות שלא הוסמך לדון בהן. כן יוצאת האגודה חוצץ נגד הקביעות של הבורר את שני הקריטריונים לקביעת מכסות המים בדמות עיסוק פעיל בחקלאות וגודל השטח המעובד. יש להזכיר, כי הבוררות בפני הבורר הנה בוררות סטטוטורית ואין הרשם מוגבל בעילות ההתערבות בפסק בוררות מכוח סעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968. הסעדים שהעלה המשיב 1 נדחו כלהלן:

46.1 סעד הצהרתי כי המשיב 1 זכאי למכסות מים, לשנת 2018 מסוג שפד"ן וכי הוא הופלה לרעה. סעד זה נדחה בסעיף 49 לפסק הבוררות. אשר להצהרה, כי המשיב 1 זכאי למכסה יחסית ושוויונית, עוד בישיבת 26.11.2018 הצהירה נציגת האגודה על הזכאות לכך. אם כך סעד זה לא היה במחלוקת, והמשיב דומה למי שמתפרץ לדלת פתוחה. (ראה סעיף 50.1.2 לפסק הבוררות).

46.2 הסעד להגדלת מכסות המים של המשיב 1 לשנת 2018 מסוג שפד"ן נדחה על ידי הבורר כמופיע בסעיף 50.2 לפסק הבוררות. המשיב 1 לא כימת את הסעד הנתבע כאן בתביעה הראשונה או המתוקנת, ורק בסיכומים כימת את התוספת לשנת 2018. (סעיף 13.2 לסיכומי המשגה).

46.3 הסעד של אכיפת זכות המשיב 1 כחבר אגודה להקצאת מי שפד"ן ותיקון חיובים למפרע אף הוא נדחה בסעיף 50.3 לפסק הבוררות.

46.4 סעד נוסף שהתייחס לתיקון המים לצריכה ביתית נמחק על ידי המשיב 1 עצמו בכתב התביעה המתוקן.

46.5 המשיב 1 לא תבע כל סעד מפורש בכתב התביעה הנוגע לקביעת אמות מידה "נורמטיביות" בקשר לחלוקת מכסות המים ו/או לפעולת וועדת מים אצל המשיגה. הבורר עצמו הודה בכך בסעיפים 51 ו-55 לפסק הבוררות. כך כתב הבורר בסעיף 51 :

"ייאמר מיד – לא בכתב התביעה המקורי אותו הגיש התובע וגם לא בכתב התביעה המתוקן, התבקש סעד של קביעת קריטריונים (אמות מידה) לחלוקת הקצאת המים לחקלאות בין חברי האגודה. אומנם, לאחר רשימת הסעדים, הופיע מעין "סעד סל" – וכל סעד רלבנטי אחר בנסיבות העניין כפי שייקבע על-ידי הבורר/ת, לפי שיקול דעתו/ה, אך אין בכך די כדי להקנות ליושב בדין את הסמכות ליתן כל סעד שלא התבקש במפורש, אלא בתנאים מוגדרים שנקבעו בפסיקה".

(הדגש במקור). דברים אלה של הבורר הם דברי אמת ונכונים, אלא שהוא היה צריך לעצור כאן. חרף זאת, הוא נכנס לסוגיה של קביעת אמות מידה עתידיות שאינן מתיישבות עם הדין ובניגוד להחלטות האגודה. (סעיף 13.8 לסיכומי המשיגה בהליך זה). הדברים מקבלים משנה תוקף לאור האמור בסעיף 45 לסיכומי המשיב 1 בפני הבורר שכתב :

" ...חוזר וטוען, כי לאור האמור לעיל, הוא זכאי לסעדים המפורטים בראש כתב התביעה".

47. הבורר קבע כאמור לעיל בסעיף 51 לפסק הבוררות כי המשיב 1 לא ביקש בתביעה המקורית וגם לא בתביעה המתוקנת סעד של קביעת קריטריונים (אמות מידה) לחלוקת הקצאת המים לחקלאות בין חברי האגודה.

47.1 הוא הוסיף כאמור, כי :

" אומנם לאחר רשימת הסעדים נוסף מעין "סעד סל" – וכל סעד רלוונטי אחר בנסיבות העניין כפי שייקבעו ע"י הבורר/ת לפי שיקול דעתו/ה", אך אין בכך כדי להקנות ליושב בדין את הסמכות ליתן כל סעד שלא התבקש במפורש, אלא בתנאים מוגדרים שנקבעו בפסיקה".

בסעיף 53 לפסק הבוררות קבע הבורר בהססנות מרובה כדלקמן: "יתכן שסעד של קביעת אמות מידה נובע במישרין מן הסעדים, שנתבקשו; הסעד הראשון שהתבקש הוא סעד הצהרתי על זכות התובע למכסת מים לחקלאות, יחסיות ושוות, מהמכסות השנתיות למים לאגודה. אפשר אולי , לקרוא לתוכו גם סעד של קביעת אמות- מידה יחסיות ושוות".

47.2 בסעיף 54 כתב הבורר:

"יתכן גם כי הונחו בפניי כל העובדות הדרושות להענקת סעד כזה וכל הראיות המאפשרות הכרעה זו".

47.3 אלא שהבורר הוסיף בסעיף 55 לפסק הבוררות:

"אינני סבור שאעניק סעד כזה, ולו מאחר שלא התבקש באופן מפורש- לא בכתב התביעה ולא בכתב התביעה המתוקן, שבו ניתנה בידי התובע הזדמנות לדייק בניסוח סעדיו". ובסעיף 51 כתב כאמור לעיל "....אין בכך כדי להקנות ליושב בדין את הסמכות ליתן כל סעד שלא התבקש במפורש, (הדגש שלי ר. ח.) אלא בתנאים מוגדרים שנקבעו בפסיקה".

48. והנה ראה איזה פלא: בדיוק בסעיף העוקב, סעיף 56 התחיל הבורר בודק את נושא הקצאת מכסות המים ואת הקריטריונים להקצאה ולקבוע על פיהם ממצאים והנחיות. זאת על אף שקבע כי אין סמכות ליושב בדין ליתן סעד שלא נדרש במפורש. הבורר ציין בסעיף 53 לפסק, כי יתכן שקביעת אמות מידה נובעת במישרין מהסעדים שהתבקשו. אין הוא בטוח כלל שזהו המצב. חיזוק לכך נובע מהמשך הסעיף בו קבע כי ייתכן והסעד של קביעת מכסות מים יחסיות ושוויוניות מכיל את הסעד של קביעת אמות מידה לחלוקת מכסות מים. קביעה כזו מצריכה על פי הפסיקה שציטט הבורר בסעיף 52, כי כל הנתונים והעובדות יהיו בפני הבורר. אלא שעל דרך הספקולציה הוא קבע כי "יתכן כי הונחו בפניי כל העובדות הדרושות..". אין קובעים עקרונות כשאין בפני הבורר בקשה לסעד מפורש וגם לא לפני שהונחו בפניו כל הנתונים הדרושים. הבורר עצמו מנע סעד מהמשיב 1 מפני שלא המציא את כל הנתונים הדרושים. (ראה סעיף 41 לפסק הבוררות), ולא הייתה כל הצדקה איפוא, לדון בעניין שלא נתבע ולא הונחו כל הנתונים הרלוונטיים בקשר אליו!!.. הבורר הציע מספר פעמים לתובע למחוק את התביעה נגד המשיבים 2 ו- 3 מפני שעל מנת לפסוק נכונה יש צורך בצירוף כל החקלאים שעלולים להיפגע מהכרעתו, ולא להסתפק בשני המשיבים. איך אפשר להתעלם איפוא ממחדל זה (אי צירוף כל החברים שעלולים להיפגע מקביעת אמות מידה להקצאות) כשאין בפני הבורר את עמדתם של יתר החברים שעלולים להיפגע מהחלטתו??

49. הבורר קבע בעצמו פוזיטיבית כי :

"אינני סבור שנכון שאעניק סעד כזה, ולו מאחר שלא התבקש באופן מפורש- לא בכתב התביעה המקורי ולא בכתב התביעה המתוקן, שבו ניתנה בידי התובע הזדמנות לדייק בניסוח סעדיו".

הדברים הם תרתי דסתרי ממש ואין מילה אחרת לתארם: מחד קובע הבורר כי יתכן והסעד נכלל בסעד הסל שנדרש, ויתכן והונחו בפניו העובדות הצריכות לקביעת אמות מידה, אך מנגד שלל את האפשרות לקבוע אמות מידה לחלוקת מכסות. אם לבורר יש ספק בהימצאות כל העובדות בפניו , ואם אין הוא בטוח לגמרי שקביעת אמות מידה לחלוקת מכסות נובעת מהסעד של חלוקה יחסית ושוויונית - איך הוא משלים את העובדות החסרות? את פירוט הנתונים שעל פיהם יוכל הוא לקבוע את אמות המידה לקביעת מכסות?. אין צורך להתאמץ ויש לקבוע בוודאות כי השלמת העובדות או הנתונים תהיה על פי הבנתו האישית של הבורר בעוד שקביעת אמות מידה באה ממתיחה פרשנית ולשון ספקנית של "מעין סעד סל" (סעיף 51 לפסק הבוררות) כדי להכניס בה את ההצדקה לדון בקביעת אמות מידה להקצאת המכסות.

50. הכרעות בערכאות דיון אינן מתבססות על השלמת עובדות או נתונים על ידי מי שדן בעניין שיפוטי או מעין שיפוטי. גם אם השלמת העובדות היא אחת האפשרויות שמבטאות את המצב , אין זה תפקידו של המכריע להעיד בעצמו או להשלים עובדות על פי הנחתו הוא. אין לבעל סמכות לפעול אלא בד' אמות הסמכויות שהמחוקק העניק לו, אחרת הוא פועל בחוסר סמכות והחלטותיו הנן VOID כאין וכאפס. בהמשך ארחיב גם בעצם הסמכות של הבורר לקבוע את אשר קבע בעניין קביעת אמות המידה הדרושות.

51. באת כוח המשיב 1 מפנה למספר נקודות בסיכומיה שיש להתעכב עליהן. לדעתה, בניגוד לטענות המשיג שהטענה לקבוע אמות מידה נורמטיבית להקצאת מכסות לא עלתה בכתבי בי דין מטעם מרשה, הנקודה כן הועלתה. היא מפנה לסעיף 38 לכתב התביעה המתוקן, לסעיף 42 ולסעיף 45 לסיכומי התובע בפני הבורר. לכך יש לענות: ראשית, הבורר עצמו קבע כי הסעד לא נדרש באופן ממוקד ועל כך לא הוגשה השגה עצמאית מטעם ב"כ
המשיב מס' 1 אלא רק כעת בסיכומים בהליך זה. שנית, הסעד להקצאת מכסות יחסיות ושוויוניות נדון לא בפריזמה העקרונית אלא הקונקרטית. הבורר קיבל את המענה של האגודה כי מובן שהמכסות יחולקו באופן שוויוני ויחסי. ראה סעיף 50.1.2 לפסק הבוררות:

" בישיבתה שהתקיימה ב- 26.11.2018 הצהירה ב"כ האגודה הנכבדה, כי "כולם מסכימים שיש לנהוג בשוויון מוחלט בין כל חברי האגודה ואנשי החקלאות. ובהקשר זה, לפחות על פי טענת יו"ר הועד, כך נהוג. (הדגש במקור ר. ח.). למעשה, כבר באותה עת (ואולי אף קודם לכן) , לא הייתה מחלוקת כי לתובע עומדת זכות למכסת מים לחקלאות, יחסית ושווה מהמכסות השנתיות למים לאגודה".

אעיר בעניין זה, כי באת כוח האגודה הדגישה את הזכות המוחלטת לזכות במכסות יחסיות ושוויוניות לכל חקלאי. ההערה השנייה היא המשך דברי הבורר שהנו הכרעה פוזיטיבית, כי המשיב 1 זכאי למכסה שוויונית ויחסית כמו כל החקלאים. אם בעל דין מקבל את הסעד הקונקרטי שהוא תובע כפי שהשתקף בסעדים המבוקשים אין לו להלין על שלא ניתן סעד גם בהיבט העקרוני פרוספקטיבי. שלישית, גם אם התבקש סעד לקביעה עקרונית של אמות מידה כלפי העתיד, ולא אמרתי כך, אין עדיין הדבר מעניק סמכות לבורר לקבוע כך ובמסגרת הליך הבוררות. ארחיב על כך בחלק המתייחס באופן ממוקד להפעלת הסמכות של הבורר. רביעית, לבורר אין הנתונים לגבי החקלאים הזכאים למכסות מים בעתיד ואין די ברשימה שכללה התובע ושני המשיבים הנוספים. האגודה כוללת חקלאים נוספים וגם את דעתם יש לשמוע. חמישית, כשיכל הבורר לבחון את חלוקת המים לצריכה ביתית כלפי העבר, על סמך נתונים מוכחים שסופקו על ידי האגודה, הוא עשה כך והגיע למסקנה כי הנתבע לא קופח. מסיבה זו זנח הנתבע סעד זה והוא נדחה למעשה על ידי הבורר. הבורר דחה /מחק את הסעד כלפי העתיד. מאותה סיבה כמעט הוא דחה את הסעד של קבלת תוספת מכסת מים לשנת 2018. ששית, בישיבה מיום 17.10.2018 הצהירה באת כוח התובע, כי :

"הטענה שלנו מתמצית בשאלה האם המצוינים בנספח 3(7) לכתב התביעה הם חקלאים, ומי מביניהם שאינו חקלאי, אזי מה ראוי שייעשה במכסת המים שהוקצתה לו"

(סעיף 16 לפסק הבוררות). זהו עוד חידוד לסעד שביקש התובע- לא קביעת קריטריונים כלפי העתיד, אלא סעד קונקרטי וממוקד (גם מה לעשות במכסה של מי שאינו חקלאי בפועל.). בישיבת הבורות מיום 29.1.2019 תהתה ב"כ הנתבע 1 אם:

"הפעולה הזאת היא תקינה מבחינה משפטית?".

(פעולת הניוד ר. ח.) (סעיף 22 לפסק הבוררות). זוהי עוד אינדיקציה למה שבאמת חתר התובע (המשיב 1 כאן) שיוכרע. הבורר התייחס לנקודה וקבע כי אין פסול בכך, שכן גם המשיב 1 פסע באותו נתיב, (ראה סעיף 48 לפסק הבוררות).

52. ב"כ המשיב 1 טענה, כי האגודה הייתה מודעת להשפעה הרוחבית של קביעת אמות מידה להקצאות עתידיות והיא מפנה בסעיף 3 לסיכומים לדברי ב"כ המשיגה בפתיח :

"..לשקול האם לקבוע אמות מידה ו/או הנחיות ו/או הסדרים לחלוקת מכסות מים במערערת ו/או באגודת שיתופיות, דוגמת המערערת".

כמו כן היא הפנתה לסעיף 24 להשגה. לכך יש לענות תחילה , כי דברי האגודה הובאו כבקשה חילופית למקרה שיחשוב הבורר לעשות כך. הערה שנייה, הבהרה כזו אמורה להיות רלוונטיות לאגודות השיתופיות דוגמת המערערת. לא ייתכן כי קביעה כזו לכלל האגודות תיעשה בהליך בוררות ותחייב את כל האגודות, למצער מבלי לשמוע את יתר האגודות, או אף כלל החקלאים באותה אגודה. וכי הבורר הופך למחוקק ראשי או משני כדי לקבוע הסדרים המחייבים את כלל האגודות שבמצב האגודה? הפניית המשיגה להשפעות הרוחב מובנת בקונטקסט של בקשה לפעולה זהירה מטעם הבורר לבל יעשה כך מפאת ההשפעה הרוחבית על כלל האגודות ולא מפני שהיא מסכימה לקביעת אמות מידה עתידיות. כך יש לקרוא את העמדה באופן קוהרנטי, התואם את הדין, ואת עמדת המשיג על פי קונטקסט הדברים והקשרם.

53. ב"כ המשיב 1 מתייחסת בסיכומיה לטענת המשיגה, כי הבורר טעה בכך שהסתמך על חקיקה שפקעה כדי לקבוע מיהו חקלאי פעיל הזכאי כחבר אגודה למכסות מים לחקלאות, וכי אין מקור נורמטיבי לקביעותיו אלא רק בחוק המים. המשיב 1 מסתמך על עקרונות הקואופרציה כמקור נורמטיבי עצמאי המעגנים בין היתר את עיקרון השוויון. אין מחלוקת לגבי חשיבות עיקרון השוויון, והאגודה חזרה על עיקרון זה שתוצאתו הייתה הודאה בזכות המשיב 1 לקבל זכויות שוויוניות ויחסיות כאמור לעיל בקטע האחרון בסעיף 50.1.2 לפסק הבוררות. היא מפנה גם לפסיקה מהלכת קמחי, בג"ץ 861/07 קמחי ואח' נ' רשם האגודות השיתופיות ואח'. היא מתייחסת ל"שוויון המהותי ולא מיכני". (סעיף 6.1 עמ' 3 לסיכומים). עם כל הכבוד, הפסיקה בעניין קמחי אכן תומכת בעיקרון השוויון גם מכוח עקרונות הקואופרציה, אך אין קביעה כי עיקרון זה מהווה מקור נורמטיבי לקבוע אמות מידה על ידי בורר. זהו אכן עניין לקביעה על ידי המחוקק, מחוקק המשנה, הרגולטור או אף ע"י האורגנים המוסמכים של האגודות השיתופיות. הסדר רחב על דרך הפרשנות או שאיבה מעקרונות הקואופרציה אינו תופס להכרעות על ידי בורר בסוגיות הנושקות להסדר ראשוני. על אחת כמה וכמה בהיעדר נתונים בפניו ובן בנו של קל וחומר - כשלא כל הצדדים הרלוונטיים נשמעו בפניו.

54. כעת נצלול לפסק הדין בעניין קמחי. הקביעות של השופט עמית נכונות ואין כל הערה לגביהן. אלא שהקביעות כאן אינן סותרות את הפסיקה בקמחי.

54.1 בסעיף 37 לפסק הדין בעניין קמחי נאמר :

" על מנת לעמוד על טיבה ומהותה של האגודה השיתופית ולהשלים את התמונה הנדרשת לענייננו, יש ליתן את הדעת על "אותם עקרונות הקואופרציה" אשר על פיהן על האגודה השיתופית להתנהל".

בהמשך מפנה כב' השופט לתמורות החברתיות, הכלכליות והמשפטיות הרלוונטיות לאגודות שיתופיות. אמת ציין כב' השופט את העקרונות שעל פיהן על האגודה להתנהל, אלא שהוא לא קבע, כי ההתאמה לדין מכוח עקרונות הקואופרציה יוותרו בהליך בוררות , אלא לכל היותר ליישם את עקרונות השוויון בהליך שבפניו, הכולל סעד מפורש וממוקד. מדובר בהסדרים קרובים להסדרים ראשיים, וגם אם לא, הרי הם משפיעים על ציבור רחב של אגודות שיתופיות וחבריהן, ולא ייתכן שהפרטת העיקרון השוויוני קואופרטיבי תימסר לבורר לקבוע הסדרים ראשיים על פיהם.

54.2 בהמשך הבחין כב' השופט בין קיבוץ על שני סוגיו, שיתופי קלאסי ומתחדש אל מול מושב עובדים. הוא הפנה לשוני בעיקרון השוויון בין קיבוץ לבין מושב והפנה לקביעה מדברי המלומד ויסמן שכתב:

"קיים שוני בין עקרון השוויון בקיבוץ... לבין רעיון המשק המשפחתי במושב העובדים. עיקרון השוויון הכלכלי כעיקרון בר פיקוח שוטף, מוגבל לזכות השווה להקצאת גורמי הייצור. רעיון המשק המשפחתי מושתת על בסיס יחידות כלכליות עצמיות. יחידות אלו מאפשרות לפתח יוזמה אישית וליהנות מהיחידות הכלכליות של אותם גורמי ייצור. כישוריו של חבר אחד לעומת חבר אחר יכולים להביא לשוני בהכנסה בין חבר לחבר. השוני בהכנסה, שהוא תוצאה של כישורי הניצול הסובייקטיביים של אותם גורמי ייצור מהווים האנטי-תזה לרעיון השיתוף וחלוקת ההכנסה השוויונית באגודה הקיבוצית".

54.3 חלוקת אמצעי הייצור צריכה להיות שוויונית (וגם יחסית), אך הכישורים הפרסונליים של כל חבר הם שיכולים להביא בדיפרנציאציה בהכנסות מאותם אמצעים. אין כאן כל טענה כי המשיב 1 קיבל קרקע מהאגודה עצמה פחות מחברים אחרים. אין כאן טענה כי הוא קיבל ממנה פחות ממכסת המים שהוא זכאי לה לנחלתו. אדרבא הוא מעבד כ- 150 דונם וצריכת המים שהוא מנצל עולה באופן יחסי על זו של המשיב 2. (ראה בין היתר סעיפים 32 ו- 49 לפסק הבוררות). הנוהג לעבד אדמות נוספות מעבר לנחלה ידוע, החברים משלימים עמו וגם האגודות. עיקרון הגודל בא לביטוי גם בפסיקת סגנית הרשם דאז, (עו"ד אלה אלון) בתלמי אליהו 2142/6286/13 (פורסם בנבו ב-7.7.2015) שכתבה :

"מכיוון שעסקינן בחקלאות, בה קיים יתרון לגודל ופעמים רבות לא ניתן להתפרנס כחקלאי מעיבודה של נחלה אחת, חקלאי אחד מעבד מספר נחלות וזכאי למכסת המים עבור העיבוד של נחלות אלה".

54.4 גם הפניה לחלק מחוות הדעת של כב' השופט רובינשטיין המתאר את השינוי בחיי ודפוסי ההתנהלות באגודות שיתופיות מחזקת את המסקנה, כי לא מן הנמנע שחבר יעבד גם חלקו של חבר אחר שאינו מעבד. זה מה שנכתב בפסק הדין של השופט רובינשטיין (הובא בציטוט מסיכומי ב"כ המשיב 1 בעמ' 4,) כלהלן:

"תיקים אלה מביאים לפתחנו סוגיה שבמהותה היא חברתית -כלכלית אך לובשת גם פנים משפטיות, ועניינה התפתחויות ציבוריות וחברתיות בנות העידן הנוכחי, המשנות פני מוסדות משכבר. סוגיה זו משל היא לתהליך חברתי-היסטורי שעבר על החברה הישראלית מן הקולקטיביות אל האינדיבידואליזם, מיעדים חברתיים חובקי -כל להפרטה. מה שלפני שנים לא רבות עלול היה להיראות ככפירה בעיקר, קרי, זכויות אינדיבידואליות פרטיות במערכת קולקטיבית, היום אינו כך עוד, ובמקומות רבים הפך ל"תפוס כפי יכולתך".

יש לציין כי מהמילה "תהליך" עד למילים אינו כך עוד מציטוט מדברי השופט רובינשטיין הודגש על ידי באת כוח המשיב 1. דווקא על מה שאני הדגשתי היא דלגה. הציטטה מחזקת את פסיקת הבורר, כי אין פסול בכך שחבר ישתמש בכישוריו הסובייקטיביים לעבד חלקו של אחר. הדבר גם תואם את מה שפסקה סגנית הרשם בתלמי אליהו.

54.5 באת כוח המשיב 1 מפנה גם למה שקבע ופרסם כב' הרשם בדימוס, עו"ד מירון הכהן ביום 13.2.2019 באתר המשרד כ- "הודעה בעניין עקרונות להקצאת מים לחקלאות לחברי מושב עובדים או כפר שיתופי". גם ציטוט זה אינו פוגע במה שקבע הבורר אודות האפשרות שחבר יעבד חלקו של חבר אחר (וגם של חבר באגודה אחרת לגבי מכסות מים). אלא שאין בדברים אלה כל סתירה למצב בתיק זה. מה שקבע הרשם הוא הפנייה לזכאות מי שעוסק בחקלאות בפועל למכסת מים. זהו עיקרון נכון, אלא שלא הונחה תשתית ראייתית חדה כי המשיב 3 אינו עוסק בחקלאות, וכמנותח על ידי לעיל. על כל פנים החורים במסכת הראייתית לקבוע כי הוא אינו חקלאי פעיל מכרסמים מאוד בביסוס מסקנתו של הבורר. לגוף הקריטריון של טיב הגידול ומידת צריכת המים בכל גידול, ומעל לדרוש, לדעתי אין מניעה להתחשב בו כאחד ממכלול אמות מידה להסדרת נושא הקצאת מכסות המים. כמו כן אין מניעה כי יילקחו בחשבון שני הקריטריונים שהציע הבורר, (בחלקם אולי בנגוד לעמדת האגודה) אלא שאין אנו מצויים בפאזה זו של בדיקה לעומק של אמות המידה שקבע הבורר, כאמות מידה קונקלוסיביות להקצאות. זאת מסיבה פשוטה כי לא הייתה סמכות לבורר לקבוע כך.

55. חרף העובדה שנכנסתי לעובי הקורה לטענות ב"כ המשיב 1 (ולדעתי לא היה צורך בהעלאת טענות אלו), אוסיף, כי הטענה בדבר שאיבת מקור נורמטיבי מעיקרון השוויון בקואופרציה וההפניה לפסיקה בקמחי, לא הובא זכרה בכתבי בית דין בפני הבורר, או בסיכומים . מעבר למה שהראיתי כי אין במה שצוטט מהפסיקה בעניין קמחי, של סגנית הרשם בתלמי אליהו וכן מההודעה שפרסם הרשם בעניין עקרונות להקצאת מים בשנת 2019, כדי לסתור את הכרעת הבורר בנושא קביעת מכסות המים לעבר (2018 ו- 2019) , וכן לקביעה שלי בדבר היעדר הסמכות של הבורר לבחון את ההקצאות כלפי העתיד.

56. קו הגנה נוסף שמתחזקת בו באת כוח המשיב 1 הוא הנושא של הסמכות הנגררת. ראה סעיף 16 לסיכומי המשיב 1. המשיב 1 מתייחס לסעיף 21 להשגה וטוענת כי המים הם משאב ציבורי והאגודה פועלת כמעין רשות מים מקומית. גם אם התקנות בדבר הקצאות מכסות המים טרם פורסמו, וכי יש להיצמד לדין כמופיע בחוק המים , התשי"ט- 1959, עדיין ניתן ללמוד מכוח העיקרון של סמכות בגררא על "ייבוא" עקרונות מהמשפט המנהלי או החוקתי על הליכים אזרחיים באופן אינצידנטלי. האומנם? הסעיף הרלוונטי לעניין סמכות נגררת הוא סעיף 76 לחוק בתי המשפט {נוסח משולב} תשמ"ד-1984 שזהו נוסחו:

" הובא עניין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו עניין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר".

ומה אנחנו רואים כאן? האם התעוררה בדרך אגב שאלה שההכרעה בה דרושה לבירור העניין? האם בכלל התעוררה שאלה שההכרעה בה דרושה לבירור העניין בפני הבורר? התשובות לשאלות הנ"ל הנן שליליות בהחלט. השאלות העומדות בפני הבורר הן השאלות מושאי הסעדים שצוינו על ידי המשיב 1 / התובע בפני הבורר. אין בסעדים המבוקשים סעד חזיתי מפורש של קביעת קריטריונים לחלוקת מכסות מים כלפי העתיד. ההכרעה בסעדים אותם ביקש המשיב 1 לא עלו גם בדרך אגב וגם לא היו צריכים לצורך ההכרעה בעניין שבפני הבורר. אפילו בנסות הבורר להכניס את סמכותו לסעד הסל שנדרש על ידי התובע, לא קיבל הנחה זו וקבע כי לא ייכנס לסוגיה זו. (ראה סעיף 51 לפסק הבוררות). יש לשים לב לעוד היבט בהפעלת הסמכות שבגררא: הקביעה של הערכאה הדיונית טובה ותקפה לאותו עניין. אם כך, מהו המשקל הסגולי של פעולה כאמור, אם הדבר לא יביא לתיקון דרכיה של האגודה באופן מוחלט, ויותר מכך- מהי התועלת בקביעת עקרונות כאמור ליתר האגודות השיתופיות, אם קביעת הבורר אינה מחייבת בדיון אחר?

57. החלת עקרונות הדין הכללי בדיני אגודות שיתופיות היא יוזמה ברוכה, לגיטימית, צודקת, יעילה ומביאה להחדרת עקרונות אוניברסליים בין מהחקיקה ובין מפסיקת בתי המשפט בעיקר של בית המשפט העליון. הדבר נכון בייחוד על רקע העובדה שפקודת האגודות השיתופיות הנה בת 84 שנים. אין בפקודת האגודות השיתופיות מנגנון ברור לניהול הליכים מודרניים. אין בתקנות גם תשובות מפורטות כמו שיש בדין הכללי. ניסינו במשרד הרשם להרחיב את היריעה כך שניתן תשובות מותאמות לימינו. כך למשל אנו נוהגים כבית הילל בנושא המועדים להגשת ערעורים, כך הכנסנו עקרונות מדיני חברות בנושא פירוקים, כך הרחבנו עקרונות פסלות הרשם או מי מעוזריו בדומה לפסלות שופט בחוק בתי המשפט ועוד. אלא שהכול יכול להתחדש במסגרת הסמכויות שניתן למצוא. אין בדין הכללי, ובוודאי אין בדיני אגודות שיתופיות, סמכות שנוכל להאציל לבורר לדון בעניין או בסעד שלא נתבקש. אין לנו סמכות לאשרר החלטה של בורר הניתנת בהיעדר סמכות

58. בסעיף 7 לסיכומי המשיב 1 מצדדת באת כוח המשיב 1 בגיבוש הבורר אמות מידה לשוויון בין החברים באגודה המשיגה בהסתמך על עיקרון השוויון המהותי,

"זאת נוכח הודאתה המפורשת (של ב"כ המשיגה ר. ח.) בפניו כי לא פעלה בעצמה לגיבוש אמות מידה כאלו".

אנו חוזרים לשאלת הסמכות. האם המחדל של האגודה צריך להיות מתוקן על ידי הבורר כשאין בפניו את כל הנתונים? ולא נשמע בפניו הקול של כל האגודות שעלולות להיות מושפעות מכל החלטה של הבורר? בפן המנהלי יש מסלול יותר יעיל, מקצועי וכולל: פניה ישירה של אגודה זו או אחרת או מספר אגודות לרשם לקביעת אמות מידה כאלו. מנגנון זה מוביל את מי שההחלטה/ההנחיות של הרשם אינן לרוחו- לתקוף אותן בערכאות הדין הכללי. לא כך מבקש המשיב 1 ואין לתת יד לכך.

59. בסעיף 8 לתשובת המשיב 1 תוהה באת כוח המשיב:

"מאימתי טעות של בורר בפרשנות הדין מהווה עילה לתקיפת הפסק"?.

תשובה כפולה יש לכך: הראשונה היא: כן זהו המקרה לתקיפת הפסק, והרי מנגנון תקיפת החלטות בבוררות סטטוטורית מיועד בדיוק למקרה של טעות נטענת בפסק הבורר. במקרה זה ניתנת לרשם הזדמנות לבחון את פסק הבורר ולהחליט אם נפלה בו שגגה אם לאו?. התשובה השנייה, היא אין מדובר בטעות בפרשנות הדין בלבד, אלא בעיקר בפסיקה בחריגה מסמכות וללא הסמכה כפי שעוד יצויין בהמשך.

60. לגבי הסעיפים 10 ו -11 לסיכומי המשיב 1 יש להשיב, כי ההנחיות שנותן הבורר כמופיע בסעיף 10, מהוות מעשה רגולציה שמאסדר רשאי להעביר לאגודות ובטח לא הבורר, בסכסוך ממוקד באגודה אחת. (על זה עוד ארחיב בחלק המתייחס לסמכות הבורר). אשר לסעיף 11, גם אם יש מחדל בכך שאין מנגנון מעקב ופיקוח אין זה תפקידו ובסמכותו של הבורר להשלים. אני רוצה לתת דוגמה קיצונית בכוונה: אם מדובר במחדל של האסיפה הכללית, של הוועד או של וועדת הביקורת על אי קיום וועדת מעקב כמוצע על ידי הבורר, האם יכול להוציא צו אופרטיבי נגדם?

61. בסעיף 12 מתייחסת ב"כ המשיב 1 לטיעון המשיג בסעיף 6.6 ודווקא כאן מסכימה היא עם ב"כ המשיג, כי אין מקום לפיצוי חקלאי שמוותר על המכסה שלו. היא מבססת את הטעות הן על כך שהבורר התייחס לפסיקה משנת 2015 לפני פרשת מגן ותיקוני הדין שהתחוללו בעקבותיו, וכן על הודעת הרשם מפברואר 2019. הסיבה השנייה לביטול קביעת הבורר לדעת ב"כ המשיב היא שהבורר לא נדרש לדון בסעד כזה וכי מדובר באמרת אגב:

"עם זאת הבורר קמא עצמו סיווג את קביעתו זו "כמאמר מוסגר" (אמרת אגב) ואין לתת לה משקל מעבר לכך" .

אני מסכים כאן הן עם ב"כ המשיב 1 והן עם ב"כ המשיג והוא אשר אמרו : אמרת אגב אינה נדרשת ובוודאי אינה מחייבת. כך הוא הדין לגבי הקמת אותה וועדה, קביעת סמכויותיה וההנחיות לניהול עבודתה העתידית. אין להימנע מההשוואה למה שכן פסק הבורר. אם דברי הבורר בעניין הפיצוי הם "אמרת אגב" ושני הצדדים אינם מסכימים עמו ובצדק, אין להבין מדוע אין לבוא בטענות נגד הבורר שנכנס לעניינים אחרים שאף הם במהות אמרות אגב, למצער נעשו ללא צורך וללא סמכות.

62. אין להבין את ההיגיון בטיעון נגד פסיקת הבורר אודות אחזקת המשיב 2 את נחלתו, את נחלת אחיו המנוח והאחיין שלו יבל"א. חבל שטענה זו מועלית. הבורר השווה בין המשיבים 1 ו- 2 והגיע למסקנה כי יחסית המשיב 1 צורך מכסות יותר גדולות מאלו של המשיב 2. ראה סעיף 49 לפסק הבוררות (וגם סעיף 22 לעיל).

63. המשיב 1 יוצא נגד טיעון האגודה בסעיף 22 להשגה, כי קיימת החלטה של האסיפה הכללית לקבוע מכסות מים: אם יש החלטה כאמור ורק בסיכומיה מגלה זאת המשיגה הרי זוהי עדות כבושה שאין לקבלה. מנגד אם אין החלטה כזו הרי ההצהרה בסעיף 22 להשגה אינה נכונה ויש להתעלם ממנה. אין קיום החלטה או היעדרו הוא הנושא החשוב. השאלה היא אם לבורר הייתה סמכות לגלוש בבדיקה, בהכרעה ובמתן הנחיות לאגודה מה לעשות בעתיד, ומה לא?. על כל פנים, דעתי היא כי ציון החלטת אסיפה כללית בסעיף 22 להשגה בא בקונטקסט שבתי משפט ממעטים להתערב בשיקול דעת האגודה והאסיפה הכללית, קל וחמור שאין לאפשר לבורר לעשות כך.

64. בסעיף 18 לסיכומי המשיב 1 מתייחס הוא לסעיף 23 להשגת האגודה. הסעיף האמור בהשגה מתייחס לסעיף 60 לפסק הבוררות הקובע מנגנון של הקמת וועדת מים, דרך עבודתה, וקריאה לאפשר שימוע לכל חקלאי שירצה בכך. הבורר קבע באותו סעיף , כי אין הוא כופה את עצמו על האגודה, ואם יש מנגנון דומה אחר אז תוכל האגודה לפעול על פיו. ב"כ המשיב 1 ציינה כי לא הוצג כל מנגנון כזה על ידי המשיגה ולכן יש לפעול על פי המתווה שקבע הבורר. מעבר לכך שאין הדבר בסמכות הבורר אלא לרשויות האגודה, בין ביוזמתה ובין בכפייתה על ידי המאסדר (או אולי בית המשפט) הרי יעמדו קשיים בפני היישום. מי הוא חקלאי? מי הוא חקלאי פעיל? מה עם חקלאי שבאמצע התקופה מחליט לוותר על העיסוק בחקלאות? מהם קני המידה להקצאת מים שיש (ככל שיש)? ואם יש באמת מנגנון אחר שהאגודה פועלת על פיו להקצאת מים, מהו המשקל של קביעת הבורר לעומת המנגנון שהאגודה מפעילה?. וחרף הביקורת שהעביר הבורר לגבי אותו מנגנון של פגישה עם החקלאים בכל שנה שפועל שנים רבות, האם אין לו כל משקל כדי לבטלו במחי יד?

65. סעיף 19 לסיכומי המשיב 1 מתייחס לסעיף 24 להשגת האגודה. בטרם תוקנו תקנות מים המסדירות דרך הקצאת המים, פסק הבורר שהנו שגוי אבל גם מגביר את חוסר הבהירות בנושא באגודות השיתופיות. ב"כ המשיגה תוהה אם זהו המקרה שיש לקבוע בו אמות מידה לחלוקת הקצאת מים? ב"כ המשיב מס' 1 מציינת כי כל עוד אין הסדרה חוקית, אין החקלאים צריכים ליפול בין הכיסאות. הבורר פעל נכון כשפסק גם על פי העקרונות המקובלים על ידי רשם האגודות השיתופיות. אני מסכים עם ב"כ המשיב 1 כי אין ואקום בפעולתה של אגודה שיתופית, בייחוד בנוגע להקצאת אמצעי ייצור כמו מים. אלא שאין כאן וואקום. האגודות חיות עם מה שיש שנים רבות. גם אם אין מדובר במיטב ההסדרה עדיין ידעו כל החקלאים להתאים עצמם, לכללי המשחק כולל המשיב 1. המשיב מנצל יותר מחלקו באמצעי הייצור של קרקע ומים. תיקון אמות המידה וקביעת תחליף הנם עניין למאסדר, למחוקק או מחוקק המשנה וגם לאסיפה כללית כל עוד הכללים תואמים את הדין.

66. אשר לגישת הבורר כלפי המשיב 1 על כך שלא תבע את כל השנים אחורה אלא רק את חלקן, אני מסכים עם באת כוחו, כי אין ללמוד מאומה ממה שהוא תבע. זכותו להעמיד תביעתו על התקופה שהוא חפץ בה. אין חובה לפעול בכל דבר מול האגודה, ובכלל, באמצעות ייצוג משפטי, ולכן רשאי היה המשיב 1 לפנות בין לאגודה ובין לרשם כאוות נפשו. ב"כ המשיב 1 מפנה לכך:

"שהבורר פגע בתקנות הציבור המעוניין להעביר סכסוכים בעסקי האגודה לבוררות, בהטילו על המשיב 1 קריטריונים מחמירים התואמים לתאגידים מסחריים הנעזרים ביעוץ משפטי שוטף ונוהגים להגיש תביעות כספיות ממש, ולא להליכים כמו התביעה כאן- להתקין פרקטיקה שנויה שהשתרשה משך שנים באגודה השיתופית בה הם חברים ".

(סעיף 21.2 לסיכומי המשיב 1 בעמ' 8 ). עם כל הכבוד, אני מסכים עם דברים אלה, אלא שבאותה מידה כניסתו של הבורר לעניינים שאין לו סמכות לבודקם ולהכריע בהם אף היא נוגדת את תקנת הציבור. הציבור דכאן הוא הציבור של מי שקשור בטבורו באגודות שיתופיות ויודע כי יש עניינים שהם בסמכות האגודה ורשויותיה, או הרגולטור, ומי שנכנס למתחם סמכויותיהם, פועל שלא כדין.

67. הטענה שבסעיף 21.2 בדבר הכימות אינה יכולה להתקבל. כשהוגשה התביעה המתוקנת היו כבר בידי המשיב 1 די נתונים כדי לכמת את המכסה המוגדלת שהוא דורש. אין העניין הוא עניין של אגרה, והדרישה לכימות אינה באה מהמקום של הצורך בתשלום אגרה, אלא בחשיפה גלויה מהו מבקש מהצד האחר, כדי לתת לזה האחרון אפשרות להתגונן לא רק בפן המהותי עקרוני אלא גם בפן הכמותי. הטענה הועלתה רק בסיכומים ודינה להידחות. אין לקבל כי הכימות בנוי על כלל הראיות שהובאו בפני הבורר במהלך הבאת הראיות כשהמשיב אינו יודע לדייק ולהצביע על אותן ראיות. כמו כן אין לבסס את הכימות על הסעדים שצוינו בשניים מהסעדים שציינו בסוף סעיף 21.2. עוד בישיבת 29.1.2019 הצביעה באת כוח המשיב 1 על הנתון שידעה מהגשת הבקשה לסילוק על הסף מטעם האגודה. אז ידעה כי למשיב 2 הייתה מכסה של כ- 200 אלף קוב אך הוא נייד בשתי הזדמנויות כך שהחריגה קטנה. לפחות מכאן יכלה היא כן לכמת את הסעד של מרשה וזה לא נעשה. אם כך אין המשיב 1 יכול להכניס "בכוח" את הכימות למסגרת התבנית שבשניים מהסעדים שהוא ציין.

68. ב"כ המשיב 1 מציינת בהמשך, כי ידעו על כמות המים המנוצלת על ידי המשיב 2 בעקבות הגשת הבקשה לסילוק על הסף בפני הבורר. אז ידעה בישיבת הבוררות של 29.1.2019 כי הדבר נבע מניוד מים מגורמים אחרים. וב"כ המשיב 1 תהתה:

"הניוד הוא לא על שם מר הררי, אלא שם מושב שדה דוד, נשאלת השאלה האם דרך הפעולה הזאת תקינה מבחינה משפטית?".

(ראה שם בעמ' 6 ש' 8-9).

הבורר בחן נקודה זו והגיע למסקנה ,כי הדבר אינו בלתי חוקי. הראיתי כי בעידן שהשתנה אין מניעה כי חבר במושב יכול למקסם את הכנסתו . המשיב 1 עצמו היה חלק ממנגנון נייוד מכסות מים מאחרים, או עיבוד אדמה נוספת מעבר לנחלתו. הוא גם ניסה להשיג מכסות מים מאגודות אחרות אך המחיר לא השתלם לו. אי לכך אין בסיס לטענה.

69. בסעיף 21.3 תוהה ב"כ המשיב 1 אם זה סביר שהניוד מאגודה לאגודה לטובת חבר אחד הוא בסדר? והאם לא נתן הבורר בסעיף 30-48 למעשה "גושפנקא להתנהלות שהיא בלתי חוקית על פניה?". אני מסכים עם ב"כ המשיב שמעשה בלתי חוקי של אחד, אינו מצדיק הכשרה של האחר, אלא שפסילת מכסתו של המשיב 2 בהסתמך על הצד העקרוני תביא גם לפסילת המכסות של האחרים מעבר לשטח נחלתם כולל המשיב 1. חלק מהחברים והמשיב 1 ביניהם, פעלו במשך שנים באותה שיטה והם נהנו מניוד מכסות מים, חלקם נהנה גם מתוספת משאב הקרקע. לא כל אלה שפעלו כך מצויים במסגרת הדיון כאן, ולכן ברור כי אין ההשוואה מצדיקה פסיקה נגד המשיב 2. הטענה המרומזת כי המשיב 2 הוא בעל קשרים ואין לתת לו ליהנות מפרי קשריו אינה מבוססת. לא הומצאו ראיות כי בשל כך הוא זכה בתוספת זכויות על פני האחרים. באותה מידה אפשר לטעון נגד המשיב 1 כי מסיבה זו או אחרת (שיתכן וגם קשרים אישיים עומדים מאחוריה כגון קשר עם אגודות אחרות (לאו דווקא האגודה בה שני הצדדים חברים), היא שהביאה לקבלתו מכסות נוספות). אני מפנה שוב לעיקרון ההשאה הפרסונלית של הכנסות החברים תוך שימוש בכישורים אישיים כפי שצוין על ידי השופטים עמית ורובינשטיין בקמחי. מה שכן, מהרגע שיוסדר נושא המכסות בין בהנחיה מפורשת של הרגולטור, בתקנות או בהחלטת אסיפה כללית, יש להחיל את העקרונות על כולם, לרבות סטייה מד' אמות הדין.

70. הטענה לגבי המחאת הזכות של המשיב 1 נגד המשיב 3 אל כתפי המשיב 2 אינה מקובלת. דנתי בעניין ודחיתי את הבקשה. לא ארחיב עוד, אך די בכך שאומר, כי אין הטענה בסעיף 21.4 בסיכומי ב"כ המשיב 1 מובנת: הזכות של המשיב 1 נגד משיב 3 היא אינה החובה של משיב 1 כלפי המשיב 2. דרכיהן אינן צולבות ועל כן רק אם יסכים הנושה, קרי משיב 2 להמחאת זכות זו ניתן להפעיל את ההמחאה. המשיב 2 כידוע מתנגד להליך זה ולא נותר לי אלא לדחות את בקשת ההמחאה המבוקש על ידי המשיב מס' 1.

71. הפסיקה של עו"ד היימן שהביאה ב"כ המשיב 1 בסעיף 21 היא נכונה בפן העקרוני, אלא שלא הוכח, כי הסיבה להחזקת אמצעי הייצור כאן נבעה "מקרבה למלכות". נוסף על כך, שאין המשיב 1 יכול לטעון נגד מנגנון ניוד נוסף הן של מים והן של קרקע ולטעון נגד חבר אחר שפועל כך, רק משום שאת מה שהצליח לקבל היה נמוך ממה שקיבל האחר! האם באותה מידה יהיה המשיב 1 מוכן להתפרק ממה שקיבל מעבר למה שקבלו חברים "במיין סטריים" אפילו בתמורה לפיצוי? המשיב 1 עצמו העיד כי אין הוא רוצה לוותר על שום דבר ודי בכך כדי לקבל את התשובה לשאלה שהעליתי.

72. לבסוף אתייחס למה שנטען בסעיפים 23 ו- 24 לסיכומי המשיב 1: אין מה שהתרחש בין המשיב למר הרצל מלכה כדי לשנות במאומה. אין בהעדר אפשרות להגיש תביעה ייצוגית כדי לשנות מאומה. אם כבר בהכללה עסקינן, חייב היה המשיב 1 לצרף את כלל החברים להליך עצמאי, למצער אותם חברים שייטען כי מצבם דומה למצבו של המשיב 2.

טו. שאלת הסמכות של הבורר:

73. כעת יש לבדוק את סמכות הבורר לבדוק ולהחליט כפי שעשה.

74. בבוררות על פי פקודת האגודות השיתופיות שתיקרא גם בוררות סטטוטורית, אין הבורר קשור אומנם לסדרי הדין ולדיני הראיות, שכן תקנה 13(א) לתקנות הבוררות קובעת:

"הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו; הבורר לא יהיה קשור בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי משפט".

יחד עם זאת, הבורר כן קשור לדין המהותי. ראה נא את ח. נועם, אגודות שיתופיות הלכות ופסיקה, מהד' 2010 בעמ' 583-584. כמו כן על הבורר לנמק את פסק הבוררות, לפסוק על פי החומר שבפניו והעיקר הנו – לפסוק בהתאם לעקרונות הצדק הטבעי. ראה נא את נועם, שם, עמ' 585-586.

75. אבדוק מה היה פועלו של הבורר לעומת מה שנדרש ומול המצב המשפטי בסוגית הכרעות בורר:

75.1 אתחיל בכך שהבורר הכריע בעניינים שהוא לא נדרש להכריע בהם ונתן סעדים שלא נדרשו. עצם העובדה שמתווכחים עמו בדיעבד אם הוא מוסמך לתת הסעדים שהוא נתן בניסיון דחוק ביותר להכניס את הסעדים למסגרת סמכויותיו, היא הראיה לכך שהוא לא הוסמך במפורש.

75.2 בסעיף 8 לפסק הבוררות תמצת הבורר את הסעדים שביקש המשיב 1 בתביעתו בפני הבורר. לגבי הסעד הראשון שהוא :

"הצהרה על זכות התובע למכסת מים לחקלאות, יחסית ושווה מהמכסות השנתיות למים לאגודה",

הוא אימץ אף את עמדת האגודה כי חלוקת המכסות היא יחסית ושווה לכל החקלאים. זה מה שכתב כב' הבורר :

"לא הייתה מחלוקת כי לתובע עומדת זכות למכסת מים לחקלאות, יחסית ושווה מהמכסות השנתיות למים לאגודה".

75.3 הסעד השני היה :

" צו להגדלת מכסת המים האישית של התובע לחקלאות לשנת 2018."

סעד זה נדחה על ידי הבורר בעיקר בשל השיהוי וההשתק בהעלאתו. התביעה הוגשה בספטמבר 2018 ולא ייתכן לתת משקל לדרישה לבחון את קביעת מכסות המים ברבע האחרון לשנת 2018, דבר שהיה משפיע על כלל החקלאים צורכי המים, והיה זורע תוהו ובוהו. ראה סעיף 24 לעיל.

75.4 "הסעד השלישי-אכיפת זכויות התובע כחבר באגודה להקצאת מי שפד"ן ותיקון מהחיובים בהתאם למפרע".

גם סעד זה נדחה על ידי הבורר מאותם טעמים של שיהוי, שתיקה והשלמה בפועל. נוסף על כך, הסעד של הפליה בנושא אספקת מים לצריכה ביתית נבדקה על ידי הבורר והוכח כי לא הייתה הפליה (סעיף 48 לפסק הבוררות). בניתוח שלו הגיע הבורר למסקנה, כי המשיב לא הופלה. אדרבא, במבחן היחסיות, בהתחשב בשטח שהוא מעבד ובכמות המים שהוא מקבל בפועל, יוצא כי הוא אף מקבל יותר מהמשיב 2. (ראה סעיפים 32-33 לפסק הבוררות). ראה קביעת הבורר לדחות גם סעד זה בסעיף 25 לעיל. אגב, עוד בצו המניעה הזמני שהוציא הבורר הוא כתב :

"למען הסר ספק, צו המניעה יעמוד בתוקפו גם אם המבקש יחרוג ממכסת המים שהוקצתה לו" .

הדבר מלמד כי התופעה של חריגה ממכסת המים הייתה ידועה גם לחברים אף לפני הליך הבוררות וגם לתובע עצמו.

75.5 לגבי ההשוואה בין כמויות המים היחסיות שקבלו התובע והנתבע 2 בסעיף 32.3, נדמה כי נפלה טעות בחישוב. יחס כמות הצריכה בפועל של התובע (המשיב 1 כאן) -200,592 קוב אל מול הכמות המאושרת (90,000 קוב) היא 222.88%. בעוד שאותו יחס בין הכמות המאושרת לנתבע 2 (המשיב 2 כאן)- 135,000 קוב לעומת הצריכה בפועל -180,000 קוב הוא 133%. ברור איפוא היחס שחישב הבורר לתובע – המשיב 1 כאן (123%), אינו מדויק. אמת החריגה של הנתבע 2 הייתה גדולה עד מחצית שנת 2018, אך בעקבות התראה שנשלחה לכלל החברים, דאג הנתבע 2 לנייד 154,000 קוב ובכך הוא הפחית את מידת החריגה. אף אם אתחשב בכמות שנוידה (154,000 קוב- סעיף 34 לפסק הבוררות) למה שהיה בידי הנתבע 2 (180,000 קוב) הרי עדיין שיעור החריגה הוא 247%. אם נשווה את השטח המעובד של התובע (150 דונם) לעומת השטח שעיבד הנתבע 2 ( 1,700 דונם ), יוצא כי יחסית צרך המשיב 1 הרבה יותר ממה שצרך המשיב 2.

75.6 אלה הם הסעיפים האופרטיביים אותם ביקש המשיב 1 בתביעותיו. הבורר היה צריך לעצור כאן ולא ליטול על עצמו את סמכויות רשויות האגודה ולהשליט אמות מידה שיכפה אותם על האגודה. המשיב 1 לא הצליח לכמת את הכמויות שלדעתי צריך לפסוק לו, תוך הפניה למעין כימות לסיכומי המשיב 1 ולא בתביעה בשני נוסחיה.

75.7 אם כך, מדוע בכל זאת נכנס הבורר לסוגיה שלא נדרשה? בסעיפים 53, 54 ו- 55 ציין הבורר בפתיח של כל סעיף כי " יתכן" , אלא שלא על פי "ייתכן" תקום הסמכות לבורר, או הלגיטימיות לקבוע ממצאים. כאן הבורר מתחיל לדון בקביעת קריטריונים לעתיד על אף שקבע כי הסעד לא נדרש בתביעה ובתביעה המתוקנת. חרף האמור בסוף סעיף 55 לפסק הבוררות, כי הסעד של קביעת אמות מידה להקצאת מכסות מים, הבורר קבע שתי אמות מידה לחלוקת הקצאת מים, האחת היא הקצאת מים למי שעוסק בחקלאות בפועל, שהוא תנאי גם מהדין, סעיף 65 לפסק הבוררות, וגודל השטח המעובד כמופיע בסעיף 81 לפסק הבוררות. הבורר גם הפנה למנגנונים אחרים ולאלה ישנם בפרקטיקה. אמת המידה הנוספת שהאגודה מצביעה עליה- סוג הנטיעות או הגידולים גם היא אכן רלוונטית. אין מן הנמנע כי כל אמות מידה אלו תילקחנה בחשבון, אבל אין זה תפקידו של הבורר. גם אני אינני מתיימר לקבוע אמות מידה כאלו. כתב המינוי של הבורר מוגבל לכתבי בית דין שהוגשו על ידי יוזם ההליך, קרי התובע. אין לו לבורר כל סמכות מעבר לכך, לכן כל הניתוח היה טרחה לבטלה.

טז. הענקת סעד שלא נדרש על יד צד:

76. ארחיב בנושא מתן סעד שלא התבקש: כידוע אין בתי המשפט מעניקים סעדים לצד שהוא עצמו לא תבע. לעניין אי הענקת סעד שלא נתבקש ראה: ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' גד לויטין, מו(3) 617; ע"א 171/88 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות בניין ופיתוח בע"מ נ' הדסה ויצחק ברמן, פ"ד מד(2) 346 וכן ע"א 469/87 בורלא נ' טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד מג(3) 113. ראה גם זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' שביעית בעמ' 162- 163. אין דרכה של ערכאת הדיון להעניק סעד שלא התבקש בכתבי בית דין על ידי צד. אין בית המשפט נותן סעד שלא התבקש. ראה רעא 8903/11 מפעלי הנדסה קדמאני בע"מ נ' מקורות חברת המים הלאומית [פורסם בנבו] ; הפב (מרכז) 8801-02-10 תמיר הירש נ' אילן בן אבי (השופט שינמן) (פורסם בנבו); ו ברע –(ת"א) 2290/06 ב' ש' נ' ב' יו' (השופטת יהודית שטופמן) (פורסם בנבו).

77. אמת זהו הכלל ולדבר יש חריגים בהתקיים נסיבות מיוחדות. ראה את הדברים שנאמרו ב ע"א 2502/16 עא 2502/16 ג'יאקומו נגרין נ' RWL WATER' LLC (חברה רשומה בארה"ב), [פורסם בנבו], המפנה ל ע"א 8854/06 חיים קורפו נ' משה סורוצקין (פורסם בנבו). פסק דין זה מפנה להלכה בע"א 69/98 נהאד מחאג'נה נ' לביבה מחאג'נה [פורסם בנבו]. בסעיף 22 לפסק מחאג'נה האמור נכתב :

"הפסיקה מנתה שלושה תנאים אשר בהתקיימם, במצטבר, ניתן להפעיל כלל זה. התנאי האחד הוא, כפי שכבר צוין, כי הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד על אף שלא התבקש (ענין פילוסוף הנ"ל); השני הוא כי מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד שהתבקש (רע"א 196/88 טומשבסקי נ' אופנהיימר ואח', פ"ד מב (4) 365, 372); והשלישי הוא כי כל העובדות הדרושות להענקת הסעד בוררו, ובפני בית-המשפט מונחות כל הראיות המאפשרות לו ליתן הכרעה לגבי הסעד הנוסף, עד כי אין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת (ע"א 253/84 ספיר ואח' נ' ספיר, פ"ד מב(3) 14, 18)"."

78. ועוד בעניין פסיקת סעד שלא נדרש, מנתח הבורר בסעיף 52 לפי הפסיקה. הוא מציין את העיקרון, כי בית משפט אינו פוסק סעד שלא נדרש. יחד עם זאת יש נסיבות שבהתקיימן כן פוסק בית משפט סעד כאמור. הוא מצטט מפסק הדין בעניין מחאג'נה, ע"א 69/98 נהאד מחאג'נה נ' לביב מחאג'נה (פורסם בנבו) :

"כידוע, בנסיבות מיוחדות רשאי בית המשפט היושב לדין, ליתן סעד שלא התבקש לו מפורשות, אם ראה כי הדבר מתחייב מן הרצון להגיע לתוצאה צודקת, או מתוך צורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת".

וכאן מפנה כב' בית המשפט לסדרה ארוכה של פסקי דין. בהמשך נאמר בפסק הדין:

"הפסיקה מתנה שלושה תנאים אשר בהתקיימם, במצטבר, ניתן להפעיל כלל זה. התנאי האחד הוא ...כי הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד על אף שלא התבקש....; השני הוא כי מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד שהתבקש... והשלישי הוא כי כל העובדות הדרושות להענקת הסעד בוררו, ובפני בית המשפט מונחות כל הראיות המאפשרות לו ליתן הכרעה לגבי הסעד הנוסף, עד כי אין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת".

על רקע עקרונות אלה הבא נבדוק מה התקיים ומה לא?:

79. שני התנאים שצוינו בפרשת מחאג'נה לא התקיימו כאן גם על פי הכרעת הבורר עצמו. התנאי הראשון - מפני שהבורר קבע בעצמו כי המשיב 1 לא הופלה לרעה, והרי בבדיקה יחסית מסתבר, כי הוא קיבל אף יותר מהמשיב 2. גם התנאי השני אינו מתקיים, שכן הבורר דחה את הסעדים שהמשיב 1 ביקש. אם הבורר דחה את שני הסעדים שנדרשו, הכיצד ניתן לקבוע כי הסעד שלא נדרש נובע מן הסעדים שנדרשו ונדחו? קביעת הבורר בהסתמך על התנאי השלישי היא קשה עוד יותר ויותר.

80. אקדיש להתמודדות עם תנאי זה סעיף נפרד: אין בפני הבורר הנתונים, שלא לדבר על העובדות הדרושות להענקת הסעד שלא נדרש. יש לקבוע כי הנתונים לא בוררו ולא היו בפני הבורר הראיות לצורך ההכרעה, "עד כדי אין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת". הבורר עצמו קבע כי המשיב 1 לא כימת את מרכיבי תביעתו המהותיים: למשל - כל הנתונים אודות המכסות של המים שלו, ושל המשיב. כל הנתונים אודות מכסות הקרקע שכל אחד מעבד? ממי קיבל כל אחד מהם ומתיי? מהי המכסה של המשיב 3 שהוא זכאי לקבלה בפן הפורמאלי? מי הוא חקלאי פעיל? מה היא עמדת יתר החקלאים הפעילים מלבד שלושת בעלי הדין שעניינם נדון בפני הבורר? מהן מכסות המים והקרקע של החקלאים האחרים? כל החסר אמור להיות מלוקט בהליך עצמאי מטעם הבורר. היכן איפוא היתרון בתנאי השלישי על פי מחאג'נה שהראיות כל כך ברורות בפני הערכאה שדנה בסעד שלא נדרש "עד כי אין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת". (סעיף 52 לפסק הבוררות). ומה מבקש הבורר? להחזיר את הכל לוועדה שתקום כדי לברר את כל הנתונים הנ"ל. אז מדוע היה צורך שהבורר יכריע על פי נתונים שלא לובנו בפניו.

81. ראינו איך הבורר ועל אף שקבע כי ייתכן והסעדים של המשיב 1 התקיימו, ויתכן והמשיב 3 היה חקלאי בחלק משנת 2018, ויתכן ויש מקום לקבוע כי האגודה או החקלאי שנייד את מכסתו לחקלאי באגודה אחרת פעלה שלא כדין, וייתכן ויש צורך בכך שהאגודה תפצה כל מי שמוותר על מכסתו במים, ויתכן ותקום תביעה למשיב 1 נגד המשיב 3 בגין המכסה שהוא קיבל אך העבירה ביחד עם הקרקע למישהו שאינו חבר שדה דוד- כל אלה הן ספקולציות. אין כל נתון וודאי שיקים את התנאי השלישי בהלכת מחאג'נה. אי לכך ברור, כי לא התקיימו התנאים להפעלת ההלכה ולאפשרות פסיקת סעד שלא נתבקש.

82. המצב בקשר לאותה וועדת מים עוד יותר פרובלמטי בהקשר של התנאים שבהלכת מחאג'נה: הבורר עצמו קובע, כי יש מנגנון אחר להקצאת מים, אך אם לא, יש לפעול על פי ההצעה שלו. מי שמך? האם זוהי סמכותו של הבורר לקבוע מי יהיו חברים באותה וועדת מים? האם הוא מחליף את מוסדות האגודה- האסיפה הכללית והוועד כדי שימנה במקומם את חברי הוועדה?. מי אמר שזהות חברי הוועדה הם בסמכות הבורר? ואם יש מישהו נוסף שירצה להיות חבר מה דינו? ומי שירצה להשיג על החלטת וועדה זו היכן יעשה זאת? בקיצור החורים בהצעת הבורר מנצלים שטח הרבה יותר ממה שנותר "בלבוש" של אותה הצעה שמציע הבורר.

83. גולת הכותרת בחוסר ההיגיון בקביעת הבורר להקמת וועדת מים ואף לשרטט את הפרופיל של חבריה- הם דברי הבורר שנכתבו בסעיף 87 לפסק הבורר:

"נכון איפוא להחיל חלוקה כזו של הקצאת מים, ממכסות המים המוקצות לשנת 2020. עם זאת, אם יש קשיים ביישום חלוקה זו, בשל צורך להתארגנות של חבר כזה או אחר מבין חברי האגודה העוסקים בחקלאות, למשל, אם הוא מעבד גידול עתיר מים בהסתמך על המכסות הידועות לו משנים קודמות, אני מתיר לאגודה לפנות אליי במקרים נקודתיים אלה, כדי לשקול דחייה מיישום ההחלטה לגבי אותם חברים, ובהתאם- קביעת מכסות המים עד ליישום כולל של ההחלטה". (הדגש שלי. ר.ח.)

84. להצעה זו חובה להעיר שתי הערות: הראשונה היא שהבורר מודע לכך שיש גידולים צורכי מים יותר מאחרים. אם כך, אין להבין מדוע דחה הוא את אותו קריטריון שהציעה האגודה?. אני גם התייחסתי לאפשרות של התחשבות בקריטריון זה, אם כי זה היה רק רעיון למי שיקבע את הקריטריונים בהפעילו סמכותו כדין. ראה סעיף 54.5 לעיל. ההערה השנייה היא: ההצעה של הבורר שהאגודה תחזור אליו בכל פעם שיתעורר קושי ביישום ההחלטה ולפנות אליו :

"כדי לשקול דחייה ביישום ההחלטה לגבי אותם חברים, ובהתאם- קביעת מיכסות המים עד ליישום כולל של ההחלטה".

עם כל הכבוד, סעיף 3 (3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תש"ל-1970 קובע כי הזכות לאכיפת חוזה של נפגע לא תתקיים אם :

"ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט או לשכת ההוצאה לפועל",

והנה הבורר מציע את עצמו לפתרון בעיות, מתן אורכות אפילו בזמן עתידי, אולי עד אין סוף. שופט או בעל סמכות מעין שיפוטית אין לו יותר סמכויות בדין להידרש למה שפסק, אלא בחריגים ידועים (למשל עיון חוזר על פי התנאים הידועים בדין ובפסיקה, בקשה לתיקון טעות סופר על פי המשמעות בדין- סעיף 81.(א) לחוק בתי משפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. הבורר מדלג על כל ההגבלות בדין "ומתיר לאגודה לפנות אליו שוב...".אין צורך להתאמץ כדי לקבוע, כי הבורר עבר כל תחום סמכויותיו בנקודה זו.

85. על אף האמור לעיל, התגלתה תמונה של פעולה בחוסר סדר. ראינו כי ניתן היתר בעל פה למימי מבואות ירושלים לחלק את היתרה הבלתי מנוצלת של מכסות המים בסוף השנה בין החברים החקלאים. לעיתים מפצים חבר שיש לו פחת בשעון המים שלו. (חקירת המזכיר מר פנחס רחמים בעמ' 27 לפרוטוקול הדיון מיום 22.9.2019). פעילות האגודה התבססה על מנהג של שנים. יש הנחיות של הרשם בעניין ההקצאות, יש לנו את חוק המים ויש גם פסקי הדין שניתנו כולל של הרשם או מי מטעמו. עניין זה מצריך קבלת החלטות סדורות, שקופות, הוגנות וסבירות. מצופה כי האגודה באמצעות האורגנים המוסמכים (בעיקר האסיפה הכללית) יקבלו החלטות שיתאמו את הדין, וטוב שעה אחת קודם.

יז. קביעת הבורר לתבוע את המשיב 3 או את האגודה:

86. לגבי הקביעה של הבורר בנוגע להצהרה על זכות לתבוע את המשיב 3 , הרי אף הבורר לא היה החלטי בעניין זה ופסע בדרך בלתי בטוחה. אם כך איך יכול היה לקבוע שיש אולי זכות לתבוע את הנתבע מס' 3? הרי אין לו פרמטרים לפיהם יקבע מהו הנזק?. אין הוא בטוח אם כך יוכל התובע לעשות, אלא אפשר שהחקלאים היו נהנים. אם הבורר קבע כי היה מקום לצרף את כל החקלאים, איך יתכן שהוא יקבע כי הנתבע 3 חשוף לתביעה מטעם התובע? והרי לפי הלך חשיבה זה, יש לכל יתר החקלאים גם זכות לעשות כך. אז איך יפצה הנתבע 3 את התובע?. כל המכסה המקורית המאושרת שלו היא 9,000 קוב[1]. אם תחולק בין כל החקלאים לחלק משנת 2018 יקבל כל חקלאי פעיל נזיד עדשים!

87. בסעיף 77 מעלה הבורר את התובנה, כי אין בכל האמור כדי לגרוע מהאפשרות (ויתכן אף החובה) שהאגודה תקבע כללים לפיצוי חבר אשר איננו עוסק בחקלאות ומוותר, כתוצאה מכך, על זכותו במכסת המים, וזאת בכובעה של האגודה כאגודה שיתופית של חבריה ומכוח עקרונות הקואופרציה, ולא כספק מים. ההפניות לפסיקת סגנית הרשם דאז, עו"ד אלה אלון, בעניין תלמי אליהו אינו לעניין. שם דובר על הקצאת אמצעי הייצור של האגודה עצמה ועל זה אין וויכוח כי החלוקה היא שוויונית. אם חבר מוותר על חלקו מרצונו מדוע שיקבל פיצוי בגין כך?. גם ב"כ המשיב 1 מסכימה עם קביעה זו. ועוד, כאן מדובר לא באמצעי ייצור (מים) של האגודה אלא של גורם חוץ שחבר נייד, ובסופו של תהליך נשארה הכמות שנוידה אצל החבר היוזם.

88. הבורר קבע גם, כי האגודה חייבת לשלול מהנתבע 3 את האפשרות לקבל מכסת מים גם אם ישוב לחקלאות - למשך שנה. קביעה זו הנה ארבטרארית ללא כל כלי מדיד בו ייקבע מה הוא "גזל מהחברים" בשנת 2019 ?. למי צריך להקצות את חלקו? עד מתיי יש למנוע ממנו את ההקצאה?. שמא לחלק מהשנה שהוא נשלל ממכסתו די כדי לפצות ולהחזיר את אשר "לקח" על חשבון החברים שלא כדין?!. אז מדוע יש לשלול ממנו את כל מכסת 2019?. המשיב 3 עצמו לא היה בטוח בעת מסירת עדותו אם יהיה חקלאי "במשרה מלאה" אם לאו, הנתונים לא היו בפני הבורר, ומכאן, יוצא, כי הקביעה העונשית שהבורר קבע נגד משיב 3 אין לה בסיס איתן.

89. גם הקביעה של הבורר בסעיף 80, כי אם הנתבע 3 לא יעסוק בחקלאות, הרי שאפשר ותעמוד לתובע עילת תביעה כספית ישירה נגד הנתבע 3, אף היא מצריכה התייחסות . את זאת נימק הבורר כי הקביעה קשורה להפרש הכספי בין הסכום אותו שילם עבור מים לחקלאות בשנת 2019 , לבין הסכום אותו היה משלם, אילו מכסת המים לחקלאות לשנת 2019 הייתה מחולקת בין החקלאים הפעילים. הבורר קבע גם, כי יתכן ותעמוד לתובע עילת תביעה גם נגד האגודה בעניין זה. אנחנו רואים כי יש יותר מדיי ספקולציות וניחושים. אסור לבורר להביע את דעתו על אפשרויות שצד יעשה, כיון שמדובר בעצות משפטיות למה שניתן לעשות בעתיד!. אין הוא יועץ משפטי של הצדדים או מי מהם. וגם כך - היכן הנתונים המפורטים והמבוססים לפיהם ייתבעו הנתבע 3 והאגודה? מה עם יתר החקלאים? לבסוף, אין הדבר בסמכות הבורר כלל, וגם הוא עצמו מציין זאת כאוביטר ויש להצר על יוזמה אקטיבית ללא סמכות זו.

יח. היבטים חוקתיים משפטיים- חריגה מסמכות/ממנדט המינוי:

90. כאמור תחילת ההליך הייתה בקשה של המשיב 1 למינוי בורר.

"עניינה של הבוררות הוא בטענת התובע מר שלום (שארלי) מיארה.... הנוגעת לאופן הקצאת מיכסות המים לחקלאות בין חברי האגודה, ולגביית יתר, לכאורה עבור מים לצריכה ביתית".

(סעיף 1 לפסק הבוררות).

"בד בבד עם הגשת התביעה הגיש התובע ...גם בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד "לפיו עד לבירור המחלוקת בתביעה לא תנקוט האגודה צעדים חד- צדדיים נגדו, כגון הפסקת אספקת מים מכל סוג, חיובים חריגים מכל סוג, נקיטת צעדים לגביית חיובים כספיים, וכל צעד שיש בו לפגוע בעיסוקה של התובע בחקלאות פעילה"

(ראה סעיף 10 לפסק הבוררות).

91. מנהלת מחלקת הבוררויות במשרד הרשם החליטה ביום 9 באוקטובר 2018 בבקשה למינוי בורר מכוח סעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות כלהלן:

".. הואיל והוגשה לי בקשה על ידי התובע/ת ליישב סכסוך הקיים לכאורה בינו/ה ובין הנתבע/ת;

והואיל ומצאתי כי הבקשה האמורה שהתקבלה ביום 09/10/2018, נכנסת בגדרו של סעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות (להלן- "הפקודה"), וכי הוגשה בהתאם להוראות תקנון האגודה שדה דוד מושב עובדים של העובד הציוני להתיישבות חק' שית' בע"מ אגודה מס' 57-001810-1, אשר על כן הריני ממנה כבורר יחיד בסכסוך האמור את עו"ד סטריכמן אלירן..... הבוררות תתנהל בהתאם לפקודה, לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב-1972, ולכללים והנחיות שיפורסמו מעת לעת" .

92. צא וראה, כי המינוי של הבורר מתוחם לגדר הסמכות שהעניקה מנהלת מחלקת הבוררויות לבורר, על פי הדין, להכריע בסכסוך בין המבקש לבין האגודה ויתר המשיבים. המנדט שהבורר קיבל מהרשם הנו איפוא, מנדט להכריע בבקשה של הפונה אליו על פי סעיף 52(2) לפקודה ומכוח מה שקבוע בתקנון. הבורר לא קיבל מנדט להכריע בכל דבר אשר עלה בפסק הבוררות ושאינו מתייחס לסכסוך הפרטני המוגדר והתחום בבקשה ובהחלטת המינוי שלו כבורר. כל אשר התווסף והנושא גוון חוקתי אינו בגדר הסמכות שניתנה לבורר, אינו מחייב את האגודה או את החברים האחרים וחבל מאוד שמצא את מקומו בדיון בפני הבורר או בפסק הבוררות. הדבר גזל מהצדדים ומהבורר עצמו זמן, משאבים ומאמץ רב, לצערי שלא לצורך. הסטת הדיון לאפיקים נוספים ללא מנדט הביאה להתארכות ההליכים.

93. בעידן חוקיות המנהל, אין רשות יכולה לפעול מעבר למה שהיא מוסמכת על פי הדין. להלן דברים שצוטטו ב- ע"א 5958/15 פרחי ביקל בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה - ראשון לציון (פורסם בנבו):

"עקרון חוקיות המינהל מהווה נורמה בסיסית במשפט הציבורי. עקרון זה מורה, כי כל רשות מנהלית חייבת לפעול בתוך דל"ת אמות הסמכות שהוקנתה לה בחוק. הרשות המינהלית רשאית ומוסמכת לעשות רק את אותן פעולות שהחוק הסמיך אותה לעשותן. זהו הביטוי של עקרון שלטון החוק בתחום המשפט המנהלי. הנפקות המעשית שלו היא, שהפעולה המנהלית חייבת להיות מבוססת על הסמכה בחוק (או מכוחו), וכן שאסור לפעולה זו לחרוג מן הגבולות שנקבעו להסמכה (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 98-97 (2010).

ראה גם בג"ץ 6824/07, ד"ר עאדל מנאע נ' רשות המסים (פורסם בנבו). ו- יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, כרך א' מהד' שניה, עמ' 73- 82. כך המצב בפעולת רשות מנהלית, קל וחומר בהפעלת סמכויות שיפוטיות או מעין שיפוטיות כמו הסמכויות של בורר!

אף בהסכמות צדדים ליישוב סכסוך אין די כדי שבורר יוכל ליטול לעצמו סמכות להכריע בשאלות שלא נדרש להכריע בהן. בהיקש מסעיף 24(3) לחוק הבוררות , תשכ"ח-1968 ניתן לומר כי הבורר פעל ללא סמכות וגם שחרג מהסמכויות שניתנו לו. אם כך, כעיקרון חלק מפסק הבוררת נתון לסנקציה של ביטול.

יט. חריגה מסמכות- עניין קונסטיטוציוני:

94. בתי משפט נזהרו רבות בביטול החלטות של אסיפה כללית באגודות שיתופיות, או החלטות וועד, קל וחומר רשם האגודות השיתופיות. כך למשל ב- ע"א 8983/00 כץ נ' קיבוץ עין צורים (פורסם בנבו) קבע בית המשפט, כי ההתערבות בהחלטות רשויות האגודה צריכה להיעשות בזהירות רבה ורק אם יראה כי נפל פגם מהותי או פרוצדורלי בהחלטות כאמור. באותה דרך הלך גם רשם האגודות השיתופיות כמו במקרה של איכרי בנימינה (תיק מס' 506/696/90 איכרי בנימינה נ' לאומי פיין- פורסם בנבו). טענות נגד חוקתיות או עניינים קונסטיטוציוניים מובאים בדרך כלל לדיון בבתי משפט ולא בהליך בוררות, לרבות לא בהליך המובא בפני הרשם. אגב נושאים שכאלה מובאים לבית המשפט המחוזי ולא לבית המשפט לעניינים מנהליים. ראה על כך את פסק הדין של השופט שפירא, (מיום 10.5.2017) ב- עת"מ 65017-01-17 זמיר ואח' נ' רשות מקרקעי ישראל חיפה ואח' (קטע ראשון בעמ' 4 (פורסם בנבו) .

94.1 עניינים פנימיים הנוגעים לעסקי האגודה הנם עניינים ברירים וניתנים להידון בפני הרשם ככל שיש לכך עוגן בתקנון האגודה. לא כן עניינים קונסטיטוציוניים כאמור לעיל. לאבחנה בין שני סוגי העניינים הנ"ל, ראה נא את חיים נועם, שם עמ' 594- 600. לאבחנה מקיפה בין עניין פנימי לעניין קונסטיטוציוני ראה נא את פסק הדין של השופט אנגלנדר ב - רעא 1139/99 כפר מחולה – מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות שיתופית בע"מ נ' בית שאן חרוד – אגודה שיתופית של משקי עובדים לתובלה בע"מ (פ"ד נ"ד (4) 262.

94.2 המשיב 1 מסתמך בסיכומיו על עקרונות הקואופרציה כמקור נורמטיבי עצמאי המעגנים בין היתר את עיקרון השוויון, כדי להצדיק את הפסיקה של הבורר, בקובעו אמות מידה לשוויון מהותי, ולהקצאת מכסות מים, (ראה סעיף 7 לסיכומי ב"כ המשיב מס' 1). אין מחלוקת לגבי חשיבות עיקרון השוויון, והאגודה חזרה על עיקרון זה שתוצאתו הייתה הודאה בזכות המשיב 1 לקבל זכויות שוויוניות ויחסיות כאמור לעיל ובקטע האחרון בסעיף 50.1.2 לפסק הבוררות. יחד עם זאת, מהרגע שמנסים להישען על עיקרון חוקתי קונסטיטוציוני כמו השוויון כדי לקבוע על פיו הכרעות "אוניברסליות", מפסיק העניין בהיבט החוקתי להיות בסמכות הבורר. מכאן המסקנה כי בעשותו כך חרג הבורר מסמכויותיו.

כ. ניסוח קריטריונים חדשים:

95. בסעיף 60 לפסק הבוררות קובע הבורר מנגנון של הקמת וועדת מים, דרך עבודתה וקריאה לאפשר שימוע לכל חקלאי שירצה בכך. הבורר קבע באותו סעיף , כי אין הוא כופה את עצמו על האגודה, ואם יש מנגנון דומה אחר אז תוכל האגודה לפעול על פיו. משהחליט הבורר כי הקריטריונים שעל פיהם פעל הוועד או האגודה מזה זמן רב, אינם תקפים והורה לנסח קריטריונים חדשים, הרי פגע הוא בליבה של העניינים הקונסטיטוציוניים שאינם בסמכותו. הם לרוב גם אינם בסמכותו של הרשם עצמו, אלא במקרים של הכרעה נגררת. מכל האמור עולה, כי הבורר חרג מסמכותו עת התערב בעניינים קונסטיטוציוניים ללא צורך וללא קבלת מנדט לא מכל הצדדים, לא מהדין, ובוודאי לא מהרשם שמינה אותו בורר. המינוי נועד לצורך הכרעה בסכסוך כפי שהתובע (המשיב 1) סרטט את תחום הגזרה שלו. שאלות של שוויון ואפליה הנן עניינים חוקתיים, אשר בכל הכבוד חורגים מסמכותו של הבורר. ראה נא גם מה שנקבע ברע"א 9048/05 הסתדרות המהנדסים, האדריכלים והאקדמאים במקצועות הטכנולוגיים נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה (פורסם בנבו).

כא. התערבות ערכאת ערעור בקביעות הערכאה הדיונית:

96. נכון שאין ערכאת ערעור נכנסת לקביעות העובדתיות של הערכאה הדיונית, מבלי ששמעה את העדים והתרשמה מהם באופן ישיר. יחד עם זאת, כשמדובר במסקנות מהראיות אשר היו בפני הערכאה הדיונית אין יתרון מיוחד לערכאה הדיונית על פני זו של ערכאת הערעור. כך הוא המצב כשהמסקנות מתבססות על מסמכים שהוצגו בפני הערכאה הדיונית. ראה למשל עא 1278/15 מחמוד עבאס נ' מועצה מקומית ג'ת (פורסם בנבו). ראה גם הדברים להלן מ- עא 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ ואח' (פורסם בנבו).

"בפסיקת בית משפט זה השתרש במרוצת השנים הכלל לפיו ערכאת הערעור תימנע מהתערבות בממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים וקיצוניים בהם מתגלה פגם היורד לשורשו של עניין או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם, וזאת לנוכח יתרונה הברור והמובנה של הערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור בקביעת העובדות, שכן היא זו שלפניה מתנהל הליך ההוכחות, שבמהלכו היא בוחנת את הראיות ושומעת את העדויות ומתרשמת באופן בלתי אמצעי ממהימנות העדים [ראו למשל: ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוחה רחל שחר פיאמנטה ז"ל, פ"ד ס(4) 375, 385-384 (2006)]."

97. אני ער להלכה בדבר אי התערבות ערכאת ערעור בקביעות הערכאה הדיונית. יחד עם זאת אני מודע גם למקרים החריגים בהם כן מותר להתערב ואף חובה להתערב בקביעות אלו. כשמדובר ביישום בלתי נכון של הדין המהותי, כשמדובר בפרשנות החלטת אורגן באגודה שיתופית, כשמדובר ביישום לא נכון של אותה החלטה, כשמדובר בקביעה בחריגה מסמכות, כשמדובר בהכרעה שאינה בהתאם למנדט שהוענק לבורר, כשמדובר בהסקת מסקנות מראיות שבפני ערכאה הדיונית - אין כל יתרון לבורר על פני הרשם, כערכאת ערעור.

98. סוף דבר, אני מקבל את השגתו של המשיג, שדה דוד מושב עובדים של הפועל הציוני להתיישבות חקלאית בע"מ, ומבטל את החלק שמעבר לדחיית הסעדים שתבע המשיב מס' 1 בפני הבורר. אני מקבל את השגת המשיב מס' חותמת עגולה כחולה 2 והמשיב מס' 3. אני דוחה את ההשגה שכנגד שהגיש המשיב מס' 1. סכומי ההוצאות הנן כפי שקבעתי בסעיפים 33-36 לעיל.

5129371

54678313ניתנה היום כ"ח בשבט, תשפ"א רמזי חוראני, עו"ד

10/02/2021 בהיעדר הצדדים עוזר רשם האגודות השיתופיות

[1] בדיונים בפני הבורר צויינו עוד מספרים. ה-9,000 קוב היא המכסה המאושרת וההפרש הוא חלק חריגה, וחלק הוסיפו לו. עוד 30,000 קוב. המזכיר מר פנחס רחמים העיד כי הוסיפו לו כמות אחת בשל כך שהסתבר כי השעון שלו אינו תקין -פחת כנראה (עמ' 27) והמשיב 3 העיד כי הייתה לו חריגה נוספת של 21,940 . המזכיר העיד כי הכמות שנשארת בסוף השנה מחולקת בין החקלאים. החלוקה נעשה באופן אוטומטי על ידי מימי הנגב לפי החלטה של הוועד (עמ' 26) .ראה הפרוטוקול מיום 22.9.2019 עמ' 26,27 ו- 34.