ערעור על פסק בורר לעניין קבלת החזר כספי מהאגודה

בפני עו"ד לאה רוזנטל                                        תיק בוררות 2666/349/91

עוזר רשם האגודות השיתופיות

בעניין:                                       סממה חיים וזהבה

                                                ו-28 משפחות חברים אחרים

                                                כולם ע"י ב"כ עו"ד בנימין חן        

                                                מרח' הרב פרידמן 30, תל- אביב- 62303

                                                                                                            -המערערים-

                                                נגד

                                    בית אריה אגודה שיתופית

                                                ע"י ב"כ עו"ד הילה וולגמוט

                                                משדרות שאול המלך 37, ת"א- 64928

                                                                                                            -המשיבים-

                                                                                                            (להלן:"האגודה")

                                                            החלטה

החלטה על פי סעיף 52(4) לפקודת האגודות השיתופיות                       ותקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים) תשל"ב- 1972

            ******************************************************

הרקע

זהו ערעור על פסק דינו המשלים של הבורר, עו"ד מאיר דינאי, מיום 20.05.01 בו דחה את תביעתם של התובעים, שהוגשה בגין סכסוך בנושא החזר כספי פיתוח מהאגודה למערערים. התביעה הוגשה לאור העובדה כי במהלך בניית שלב ב' בישוב בית אריה נדרשו המשתכנים הראשונים, 35 במספר, לממן את הוצאות הפיתוח עבור כלל 62 המגרשים. המערערים אמנם קיבלו החזרים מהמשתכנים הבאים אך לטענתם פחות ממה שהובטח להם על-ידי האגודה. הבורר כאמור דחה את תביעתם של המערערים

וקבע כי על הצדדים לשלם הוצאותיו בסך   600$ מכל צד והשאיר לשיקול דעת רשם האגודות השיתופיות את ההחלטה לעניין פסיקת הוצאות בין הצדדים.

עיקר נימוקי המערערים:

תיקון פסק הבוררות צריך היה להישאר בתחום הטכני של הוספת נימוק. תיקון מהותי יכל להעשות רק בהסתמך על פסקי הדין החדשים שניתנו בבימ"ש השלום והמחוזי וזאת ע"פ החלטת כבוד ע. הרשם, עו"ד לאה רוזנטל מיום 26/09/00.

ההחלטה הנוכחית צריכה שתעשה בהתייחס לפסק הבורר הראשון ולטיעוני הצדדים שם מבלי להתייחס לנימוקיו החדשים של הבורר שלא היו בתחום סמכותו.

הבורר ישן בחלק מהישיבות לא התעמק בחומר ולא נכנס לבעיות שהועלו על ידי הצדדים. מטרת הבורר לאחר שקיבל את החלטת ע. הרשם הייתה לשמור על שמו הטוב בלבד.

המערערים חוזרים על טענתם כי קיימת יריבות בין האגודה למערערים וכי האגודה אף גילתה את דעתה ביחס לקיום יריבות כזו כאשר החליטה על החזרת כספים למשתכנים ואף החזירה חלק מהסכומים בפועל.

פסקי הדין של בתי משפט השלום והמחוזי, שניתנו על בסיס אותם חוזים ואותם צדדים, מוכיחים כי קיימת יריבות בין האגודה למערערים. על פי ההלכות פסיקת המחוזי היא מעשה בי"ד ומשרד הרשם מחוייב לפעול על פיה.

האגודה מחוייבת להחזיר למערערים את הסכומים ששילמו עבור כלל 62 המגרשים בתוספת 15% ריבית וזאת מכח התחייבות יו"ר האגודה דאז, נורודיצקי. התחייבותו של נורודיצקי היא התחייבות האגודה וזאת מכוח תורת האורגנים.

מסמך 41, שנערך על ידי ועדה שכללה את יו"ר האגודה, יו"ר המועצה ומנהל הפרוייקט, קובע כי על האגודה להשיב לקבוצת ה-35 15,260 ₪  וזאת על בסיס מכירת 58 מגרשים בלבד. בפועל שולמו למשתכנים מתוך סכום זה   13,462.71 ₪ בלבד.

לסיכום על האגודה להשיב 28,736 ₪ לכל משתכן מקבוצת ה- 35 על סמך שיווק המגרשים. הסכום כולל הצמדה וריבית.

עיקר נימוקי המשיבה

לאור לשון סעיף 52(4) לפקודה ולשון האמור בהחלטת עוזר הרשם, רשאי היה הבורר לתקן את הפסק הן מהותית והן בכל דרך אחרת.

טענת ב"כ המערערים כי הבורר נמנע ופחד להכנס לעובי הקורה אינה עומדת במבחן המציאות שכן נוהלו 26 ישיבות בוררות ונשמעו 100 עדים.

הבורר, עו"ד דינאי הינו מגדולי המומחים בארץ בעניין אגודות שיתופיות ובכל שנות פעילותו, מהימנותו ואמינותו לא הועמדו בספק. 

פסק הבוררות הראשון אליו מתייחסים כל עיקרי הטיעון בטל מכיוון שמשרד הרשם החזיר את התיק לבורר על-פי סעיף 52(4) לפקודה עם סמכות כוללת לפעול בתיק מראשיתו. מאחר והבורר עמד בכל הנחיות משרד הרשם והוציא מתחת ידיו פסק בוררות שני- אין מקום לכל הטענות שהועלו על ידי המערערים בערעור הראשון.

על פי החלטת עוזר הרשם ניתנה לבורר האפשרות לדון בטענת חוסר היריבות כהחלטה ראשונית בכדי שלא לעכב את הדיון. פסיקתו של הבורר הייתה כי אין יריבות.

אומנם בפסקי הדין בשלום ובמחוזי מדובר בחוזים ובצדדים דומים ואולם אין להקיש מכך על יריבות בענייננו. שם דובר על ליקויי בנייה ובחוזה המסגרת לקחה על עצמה האגודה לפקח על הבנייה. לענייננו אין מזמין, אין כל קשר בין חברת ש.ב.א, לא קיים בין החברות חוזה מסגרת וכאשר חברת ש.ב.א לא יכלה לעמוד בהתחיבויותיה, האגודה לא נכנסה בנעליה. 

בהתייחס למסמך משנת 1990 מדובר בו רק על החזר הכספים על סמך "שיווק המגרשים". מהביטוי ניתן ללמוד כי אין כל זכר להחלטה להחזיר 28,000 ₪ ובודאי שלא ניתן ללמוד על יריבות.

תביעת המערערים להחזר כספים בתוספת 15% ריבית נשענת על הבטחתו כביכול של נורודצקי. נורודצקי עצמו הכחיש עובדה זו בעדותו בפני הבורר, וכן טען כי לא פעל כאורגן של האגודה.

על-פי תקנות אגודות שיתופיות(רשויות) יו"ר האגודה אינו אחד מהגופים שבסמכותם להתחייב בשם האגודה. לעניין זה ניתן ללמוד מע"א 636/89 ד"ר אברהם כחולי נ' בנק ברקליס דיסקונט לגבי חריגה מהרשאה שאינה מחייבת ואינה מזכה את השולח.

מימון הוצאות הפיתוח עבור 4 המגרשים האחרונים הגיע ממשרד השיכון וזאת בשל האינתיפאדה שפרצה ושינוי הגדרת הישוב מאזור פיתוח ג' לאזור פיתוח ב'.

מסמך 41 אינו חתום, לא נערך ע"י גוף מוכר ואינו מנוסח כהתחייבות.

לסיכום יש לדחות את הערעור מפאת היעדר יריבות ומכיוון שאין ערכאת ערעור שומעת ראיות חדשות ועל מנת לקבל את הערעור יש לעשות כן.

לאחר שעברתי על כל החומר שבפני הנני קובעת כדלקמן: 

ראשיתה של פרשה זו בבניית שלב ב' בישוב "בית אריה". דרישת המשתכנים היא להחזר כספים המגיע להם על בסיס הכספים שהם שילמו למימון כלל הפרוייקט ועל בסיס התחייבות האגודה להחזיר להם את הכספים מהמשתכנים שיכנסו אחריהם.

טענתם הראשונה של המערערים נגעה לסמכויותיו של הבורר בתיקון פסק הבוררות. המערערים מסתמכים על לשון החלטתי בקובעם כי הבורר יכל להעלות טיעונים חדשים רק על בסיס פסקי הדין אליהם הפנתה עוזרת הרשם. דומני כי מלבד העובדה שכוונתי בהחלטתי ברורה, הרי שגם על פי לשון ס' 52(4) והניסוח בסעיף 6 להחלטתי- מטרת החזרת התיק לבורר היתה "על מנת שיתקן את פסק דינו ויערוך אותו כדין" (הדגשה שלי).

טענתם השנייה של המערערים נוגעת לתפקודו של עו"ד מאיר דינאי כבורר ומידת בקיאותו/חוסר בקיאותו של הבורר בחומר הנוגע למקרה, דבר שהשפיע על החלטתו. נראית לי, לעניין זה, תשובתה של ב"כ המשיבה כי נערכו 26 ישיבות בוררות ונשמעו מאה עדים ולכן קשה לומר כי הבורר אינו מצוי בנבכי החומר. זאת ועוד, מלבד העובדה כי הבורר הינו אחד מעורכי הדין המובילים בארץ בתחום האגודות השיתופיות תמוהה בעיני העובדה כי טענה זו לא נשמעה עד להליך זה, במהלך תקופת זמן של אחד עשר שנים. טענה זו אף הוכחשה על-ידי המשיבה ולא הוצגו בפני הוכחות המצביעות על התנהגות לא מקצועית של הבורר. בכדי שטענת המערערים תתקבל ברצינות הרי שחובתם  להביע את חוסר אמונם בבורר על ידי בקשת פסילה, ואסור היה להם לישון על זכויותיהם. לעניין זה פסק רשם האגודות השיתופיות בערעור פרישמן נ' בארותיים( לא פורסם) כי:                                                                      " משלא פנו הצדדים בתחילת הבוררות והביאו טיעונים בגין זהות הבורר והצורך לשמוע את דעתם טרם המינוי אין הם יכולים לעשות זאת עתה בשלב של דיון באישור פסק הבורר".                                                                                  בערעור בן נון כפר שיתופי נ' שמעון פלד בעקבות הבעת אי אמון של אחד מהצדדים נפסל הבורר לאחר שהובאו בפני הרשם סיבות אוביקטיביות המצדיקות את אי האמון.

יתכן והחלטת הבורר לא היתה מנומקת די הצורך ויכול שטענת בא כוח המערערים להתנהגות לא מקצועית מצד הבורר, נשענה על צורת החלטתו הראשונה של הבורר. אני סבורה כי משהחליט הבורר כי התביעה תקום או תיפול בנושא סוגיית היריבות, הרי שהחלטתו לנמק רק את עניין היריבות בשאלות המשפטיות היא סבירה .צורת פסק הבוררות לא תאמה את הדרישות בתקנה 19(ג) לתקנות האגודות השיתופיות(בוררות בסכסוכים).   כבוד השופט אגרנט בבג"צ 40/91 חיים פריש נ' רשם האגודות השיתופיות קבע כי בוררות על-פי סעיף 52(4) איננה בוררות רגילה וחוק הבוררות אינו חל עליה. השופט אגרנט מרחיב ואמר כי:

"פסק דין של בורר שנתמנה על-ידי הרשם עומד ונתון לביקורת של הרשם ואין לדבר על ערעור במשמעות של ערעור בדיונים רגילים בבית-משפט….סמכות הרשם עפ"י סעיף 52(4) לפקודה, היא סמכות מתקנת ומפקחת כאחד ואין הרשם מוגבל בהפעלת סמכות רחבה זו".                

 על אף דברים אלו, כותב עו"ד חיים נועם בספרו כי הנטיה הגוברת והולכת היא לראות בערעור המוגש על החלטת בורר, שמונה על-פי סעיף 52(2),  כערעור לכל דבר ואין להתערב בשקולי הבורר,אין לקבל ראיות חדשות וכיוצא בזה. גישה זו מתבטאת בהחלטות הרשם בתיק 106/263/91 החקלאי גבעת עדה נ' פנחס כץ (לא פורסם) ובעניין תיק 5298/191/96 אלדד נ' שילה (לא פורסם).

בכדי שערכאת ערעור תתערב על המערערים להעלות פגם היורד לשורשו של עניין  בנושא קביעותיו העובדתיות של הבורר. במקרה דנן ביסס הבורר את פסק דינו על ממצאים עובדתיים מוצקים, אשר יש להם עיגון בחומר הראיות ומסקנותיו הגיוניות ומחוייבות מחומר הראיות. במקרה מעין זה אין ערכאת הערעור יכולה להתערב ולעניין זה ראה:

פ"ד מה(4) ע"א 496/89 סאלם סלמה איל קאלאב ואח' נ' אוניברסיטת בן גוריון, עמ' 343.

פ"ד מה(5) ע"א 463/89 האפוטרופוס על נכסי נפקדים ואח' נ' חסנה עלי סארי שדירה ואח' , עמ' 857.

פ"ד לב(2) ע"א 734/76 כליני נ' אלמונים, עמ' 661.

פ"ד מו(4) ע"א 284/88 גבאי נ' פוגל ואח', עמ' 837.

השופט זוסמן מתייחס לעניין זה בספרו: "קביעה עובדתית שנקבעה בדרגה הראשונה לא תתבטל על נקלה בדרגת הערעור, אפילו היתה היא פוסקת אחרת לו שמעה בעצמה את העדים. כל עוד יש לקביעת עובדה שכזאת יסוד ושורש בחומר הראיות דעתו של השופט אשר ראה ושמע את העדים היא הקובעת".(ראה זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהד' 5, עמ' 807+אסמכתאות). 

אין חולק כי פסק הבוררות המתוקן כתוב כהלכתו ומנומק כהלכה. טענת המערערים נוגעת למוטיבציה של הבורר להשאיר את פסק הבוררות על כנו ומכיוון שטענה זו לא הוכחה הרי שעל המערערים להצביע על טעות משפטית בפסק המתוקן. ביושבנו כערכאת ערעור על פסק הבורר אין בסמכותנו להתערב בקביעותיו העובדתיות וכל שנותר הוא לבחון את פרשנותו המשפטית לעובדות שהונחו לפניו.

טענתם השלישית של המערערים היא כי קיימת יריבות בין הצדדים. אין חולק כי מטרת האגודה בהקמת שלב ב' הייתה להרחבת הישוב. לא נשמעה טענה כי מטרות האגודה היו מסחריות ולא נשמעה טענה כי בפועל הרוויחה האגודה על גבם של המשתכנים. טענת היריבות מתיימרת לכלול עולם ומלואו, לדברי ב"כ המערערים עצם החזרת הכספים שבוצעה ע"י האגודה מוכיחה יריבות לכל דבר ועניין. לעומתו טוענת ב"כ המשיבה כי אין יריבות בין הצדדים מכיוון שהיריבות לעניין הכספים הייתה בין המשתכנים לחברת ש.ב.א והאגודה לא נכנסה לנעליה. גם גישה זו השוללת את היריבות בין הצדדים כלל ועיקר אינה מדוייקת שכן אין חולק שאכן הוחזרו כספים ע"י האגודה למשתכנים.

טענת היריבות אינה בבחינת חזות הכל ואין בקביעתי כי קיימת מידה מסויימת של יריבות בעצם החזרת הכספים משום סתירת פסק הבורר :

ט.         האגודה נכנסה לפרוייקט שלב ב' במטרה להגדיל את הישוב. ההתחייבויות שלקחה על עצמה האגודה בפרוייקט היו להבטיח את רמת הבנייה ולהוות גורם מקשר בין הקבלנים למשתכנים.

י.          אחריותה של המשיבה בבית המשפט המחוזי נבעה מהתפקיד שהשיתה על עצמה כמפקחת על רמת הבנייה. נשוא תביעה זו ובקשת המערערים להכיר ביריבות הצדדים נוגעת לסכומי הכסף אותם שילמו המשתכנים הראשונים עבור המשתכנים שהגיעו אחריהם.

המנגנון עליו הסכימה האגודה מכח הסכמתה להחזיר כספים למשתכנים הוא כדלקמן: כל משתכן שהגיע לאחר הקבוצה הראשונה עלות הפיתוח שעליו לשלם כבר שולמה ע"י הקבוצה הראשונה ועליו להחזיר את הסכום למשתכן בתוספת הצמדה.

לא נתקבלה כל החלטה רשמית של מוסדות האגודה לעניין המנגנון אך הוא מתחייב מעצם תפקידיה של האגודה וחוסר העניין הכלכלי שלה בפרוייקט. שמירת הכספים שנתקבלו מהמשתכנים היו מהווים עשיית עושר ולא במשפט.

טענת המערערים להתחייבות האגודה להחזר כספים נשענת על התחייבותו של יו"ר הועד נורודצקי להחזר כספים בתוספת 15% והחלטת הוועדה במסמך 41  משנת 1990.

בפרוטוקול ת/53  של ישיבת הועד המנהל מקבל הועד את הצעתו של נדב יורם כדלקמן: "… החזר הכספים על סמך שיווק המגרשים שנשארו"                 מלבד העובדה כי הצעה זו היתה צריכה שתתקבל באסיפה הכללית הרי שנוסחה כללי ומעומעם. אין חולק כי גם ללא החלטה של האגודה זכאים המשתכנים לקבל כספם שהיווה המימון למשתכנים שבאו אחריהם. לא הוכח בפני הבורר כי נותר מצב בו כספם של קבוצת המשתכנים הראשונה עדיין מממן את המשתכנים שבאו אחריהם.    

טענת המערערים לעניין הריבית היא כי יו"ר האגודה פעל כאורגן ופעולותיו מחייבות את האגודה. עיון בתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה) מגדירות את תפקידיו של יו"ר הועד הן על-ידי הסדר שלילי והן על-ידי הגדרה חיובית. סעיף 24(ג) קובע כי לא יכהן יושב ראש הועד בתפקיד מינהלי או ביצועי באגודה. סעיף 36א' תחת הכותרת "תפקידיו וסמכויותיו של יושב ראש הועד" קובע כי יושב ראש הועד רשאי לדרוש מבעלי תפקידים באגודה דין וחשבון על ביצוע החלטות רשויות האגודה ונתונים על המצב העסקי של האגודה. גם אם אין בהחלטות אלו הסדר ממצה מבחינת תפקידיו של יושב הראש הרי שהחלטות כבדות משקל הקשורות לעניינים כספיים ימסרו לועד האגודה או לאסיפה הכללית. הגישה המערכתית בנוגע לעניינים כספיים הקשורים גם למקרקעין היא כי הם חייבים להתברר באסיפה הכללית ואפילו לועד אין סמכות החלטה, קל וחומר יושב ראש הועד. לעניין זה עומדת טענת הסמכות הנחזית מול עקרון הידיעה הקונסטרוקטיבית. בע"א 474/80 שמואל גרובר נ' תל יוסף קבע השופט דב לוין כי מאז שנכנס לתוקפו חוק השליחות, "הסמכות הנחזית" במדה והיא קיימת מוכתבת על פי הכללים בחוק זה (סעיפים 3 ו-6 שבחוק). השופט לוין מוסיף כי רק המוסדות המוסמכים של הקיבוץ היו רשאים לאשר את החוזה והדבר היה ידוע לשני הצדדים ולכן אין סמכות נחזית לאותו עניין. סעיף 3 לחוק השליחות הנ"ל קובע במפורש שהתנהגות כלפי צד שלישי אשר בכוחה ליצור שליחות צריכה להיות דווקא ובמפורש התנהגותו של השולח, ולא התנהגותו של השלוח (ראה ע"א 422/85 בנק לאומי לישראל נ' החברה הישראלית לביטוח משנה בע"מ- השופט דב לוין). גם אם נניח שהמערערים לא ידעו כי אין בסמכותו של נורודיצקי להבטיח להם הבטחות בנוגע לריבית וחוסר ידיעה זה מקורו בתום לב כנדרש בחוק השליחות הרי שיש הבחנה ברורה בין המקרה דנן לפסק הדין ולסעיפים בחוק והוא שבמקרה דנן לא מדובר בצד ג' אלא בבשר מבשרה של האגודה. על אף צמצום עקרון הידיעה הקונסטרוקטיבית הרי שניתן להתייחס להתנהגותם של קבוצת המשתכנים הראשונה כאל עצימת עיניים. לעניין תום הלב ראה  ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב', מהדורה שניה, תשנ"ח) 1141-1139):  " אולם עצימת עיניים, שעיקרה הימנעות מלברר, כאשר הנסיבות חשודות וקוראות לבירור, שוללת קיום [95] תום לב, והוא הדין כאשר חוסר הבירור הוא תולדה של "אי איכפתיות" או חוסר רצון לדעת".                                ראוי לציין כי עקרון הידיעה הקונסטרוקטיבית נוגע לעיון במסמכיה הפנימיים של האגודה והוא צומצם כך שאיננו רואים צד ג' כמי שמודע למסמכיה הפנימיים של האגודה. ההבחנה הרלוונטית למקרה דנן היא כי לא מדובר במסמכים פנימיים אלא בהתעלמות מתקנות האגודות השיתופיות. 

יד.        גם אם נניח כי פעולותיו של יו"ר הועד מחייבות את האגודה הרי שנורודצקי עצמו בעדותו בפני הבורר התכחש לכך והמערערים לא הרימו את נטל ההוכחה.

המערערים הוסיפו וטענו כי החלטת הועדה ממסמך 41 מחייבת את האגודה. בכדי שהחלטת הועדה תחייב את האגודה עליה לשאוב את מקור סמכותה מהחלטת האסיפה הכללית, מה שבפועל לא קרה. למסמך 41 המונח לפני אין כל צורה של התחייבות משפטית והוא אינו חתום. החישוב עצמו תמוה בעיני שכן גם אם נפחית את ההשתתפות משרד הבינוי והשיכון וההסתדרות הציונית הרי שעלות הפיתוח בפועל היתה גבוהה יותר מהסכום ששילמו המשתכנים והחזר ע"פ המסמך הוא בעצם הפסד לאגודה השיתופית.

טז.       מסקנתי לעניין היריבות היא כי אכן קיימת יריבות לעניין התשלום ששילמה קבוצת המשתכנים הראשונה עבור שאר המשתכנים. המערערים מאשרים כי קבוצת המשתכנים אכן קיבלה החזר בסך 13,462.71 ₪ ובסכום זה לטעמי תמה היריבות.                                                                             ב"כ המערערים סמך את טענותיו על החלטות בידי גורמים לא מוסמכים שאינם אורגנים של האגודה.  לעניין זה ראוי לציין כי בעניין סבוך המערב בתוכו סכומי כסף ניכרים, גם האדם שאינו בקיא בדיני האגודות השיתופיות היה טורח לבדוק את העניין ובכל מקרה לגבות את דברי הגורמים שנראים בעיניו כמוסמכים, בכתובים. במיוחד נכון הדבר כאשר האדם מכניס עצמו לסיטואציה משפטית שאינה מוכרת לו וכדי לצלוח אותה בשלום הוא מסתייע בעורך דין. 

גם אם נתרחק מדרישת תקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה) הרי שהחלטת האגודה הייתה כי המשתכנים יממנו בכוחות עצמם את פרוייקט "שלב ב'". מטרת האגודה וחובתה היו להבטיח כי אין משתכן אחד יוצא נשכר על חשבון חברו. לאור חוסר הידיעה לגבי העלות הסופית של הפיתוח לכל המגרשים ולגבי מספרם הסופי של המשתכנים, הרי שידעו המשתכנים רק דבר אחד – העלות המקסימלית של הפיתוח לגביהם היא 49,310 ₪  והמינימלית בתנאים הקיימים היא 27836 ₪ (62 /49,310*35). העלות הסופית של הפרוייקט הייתה גבוהה מהצפי ההתחלתי ולצורך מימון העלויות העודפות נתקבלה עזרה במימון מגורמי חוץ.

לא הוכח בפני הבורר כי אכן יצא משתכן מקבוצת המשתכנים השנייה נשכר על חשבון משתכן מקבוצת המשתכנים הראשונה. החזרת כספים ע"פ תביעת המערערים כמוה כהשקעה נוספת של האגודה בפרוייקט שלב ב' כאשר כפי שציינתי לעיל, ברור להיה למשתכנים כי זה אינו רצונה של "האגודה"

טענתם הרביעית של המערערים נוגעת לפסיקת בית משפט המחוזי והשלום הקובעת לשיטתם כי יש יריבות בין הצדדים ועל כן מכח מעשה בית-דין יש להכריע על-פי פסיקת המחוזי.. הערכאה הראשונה קבעה בפסק דינה כי האגודה אחראית למחדלי הקבלן ולליקויי הבניה שנתגלו. ב"כ האגודה טען כי משנחתם חוזה הניהול ( בין האגודה לחברת ש.ב.א) לא היה לאגודה קשר עם הפרוייקט וניהולו. ב"כ הנתבעת סייג את דבריו בסיכומיו והוסיף:                                                                              "למעט נושא אישור המועמדים לחברות באגודה, ולמעט זכויות שהנתבעת השאירה לעצמה כדי לדאוג לאינטרסים של המשתכנים ושל האגודה ובהם אישור ההתקשרויות עם קבלנים ואישור נוסח החוזים עמם וכן סמכויות לסילוק יד הקבלן מהשטח"        השופטת דותן קבעה כי:

 "אין בכוחו של הביטוי "למעט" להפחית מהיקף מהיקף סמכויותיה ומעורבותה של האגודה בפרוייקט ורשימת הסמכויות הנ"ל כוללת את כל הסמכויות שמותיר בידיו יזם בפרוייקט בניה" 

            השופטת ממשיכה ודשה בנושא הסעיפים הקיימים בחוזה בין האגודה לחברת ש.ב.א ובהם האגודה מנסה לשחרר עצמה מחבות בגין נזקים שעשויים להיגרם במהלך עבודת הבניה. בסעיף 15(ת/1(ג))  להסכם שבין חברת ש.ב.א לתובעים כתוב: "לא תוגש ולא תשמע ולא תהיה כל עילת תביעה מטעם המשתכן כנגד האגודה או בעלי תפקידים בה וכן נגד כל נציג המשתכנים שחוזה זה עסק בו עקב פעולות שפעלו בקיום חוזה זה בתום לב ובדרך המקובלת"   השופטת קובעת כי : "תניה זו אינה מקנה לאגודה פטור במקרים של רשלנות או מחדל.. האגודה הותירה  בידיה סמכויות רבות בפיקוח על ביצוע הבניה בכל שלביה, ובין היתר היתה רשאית להורות על עיכוב תשלומים, וביצוע חלק מהעבודות על ידי מבצע אחר אם לא עמד הקבלן בדרישות המפקח לתקן את הליקויים. אולם למרות האמור לעיל, בחרה האגודה להתעלם מתלונות התובעים ומפניותיהם…"  השופטת מסיימת את ההכרעה בנוגע לאגודה באומרה כי: "לנוכח תלונות התובעים על ליקויי בניה וידיעת נציגי האגודה שקיימות בעיות באשר לטיב הביצוע ומועד השלמת הפרויקט, אין האגודה יכולה לרחוץ בנקיון כפיה……האגודה הותירה בידיה סמכויות לפעול לטובת המשתכנים והיה עליה לעשות בהם שימוש. משלא עשתה כן, לא ניתן לראות בכך ביצוע בתום לב ובדרך המקובלת.."                    מפסק דין זה ניתן ללמוד כי חבות האגודה נובעת מהחוזה הכתוב בינה לבין חברת ש.ב.א וחוסר תום הלב בישומו של האגודה. כלל הדיון בפסק הדין נוגע להליך הבניה ואין בו כל זכר לעניינים בין האגודה למשתכנים הנוגעים לפיתוח או לתשלום הכספים.  בית המשפט המחוזי ביושבו כערכאת ערעור על החלטתה של השופטת דותן מאשר את החלטתה לאחר התלבטות ובנימוקיו מוסיף ומאזכר סעיף בחוזה שבין האגודה לחברת ש.ב.א ובו נקבע בסעיף 2(ז) מיום 09.06.85 :  "האגודה תהיה זכאית לקבל לידיה את כל ההצעות שהוצעו ע"י הקבלנים וכן את כל הנתונים והמסקנות שיהיו בידי החברה ושבעזרתם תבחן את ההצעות הנ"ל "                                                                           גם קביעה זו מתייחסת להיבט הבניה בלבד ואין בה כדי להרחיב את תחום הסמכויות שלקחה על עצמה האגודה. דומה כי אם ביקשו המערערים להקיש מפסקי הדין שומה עליהם היה לטעון לחוסר תום לב מצד האגודה ולהוכיחו בכתובים. לא הובאה בפני הוכחה לחוסר תום לב מצד האגודה.

לאור כל האמור לעיל הנני מחליטה שלא להתערב בשיקולי הבורר אשר בפניו התנהל הדיון וכן את הפירוש המשפטי למסכת העובדות אשר הובאה בפניו.

לפיכך הנני דוחה את הערעור ומחייבת את המערערים לשאת בשכר טירחת המשיבה בסך כולל של 5,000 ₪ בצרוף מע"מ וריבית כחוק מיום החלטתי ועד למועד תשלומו בפועל למשיבה.

ניתן היום 06.01.03                                                    לאה רוזנטל, עו"ד

בהעדר הצדדים המזכירות                                עוזרת רשם האגודות השיתופיות  

תעביר החלטתי לצדדים