פגמים טכניים בערבות שצורפה להצעה ימנעו מחברת התכוף תעשיות להשתתף במכרז לאספקת רכבי כיבוי והצעתה של בית אלפא טכנולוגיות זכתה
בשנת 2012 ערכה המדינה מכרז פומבי לאספקת רכבי כיבוי מדגם "אלון". המציעים נדרשו לצרף ערבוּת בנקאית של 150,000 ₪ צמודה למדד. כמו כן, הוכנו 2 נסחי ערבוּת להצעה, נוסח ישן ונוסח מתוקן, כאשר נוסח הערבוּת המתוקן הוא הנוסח הנדרש ע"י המדינה.
חברת התכוף תעשיות הגישה את הצעתה למכרז יחד עם בית אלפא טכנולוגיות, אולם הצעתה של התכוף תעשיות היתה פגומה בגלל תוקף ערבות שגוי, אשר התבטא במתן ערבות לתקופה הקצרה בחודשיים מהנדרש בתנאי המכרז, והצמדה שגויה למדד של סכום הערבות, אשר התבטא בהצמדת סכום הערבות למדד נובמבר 2012 בעוד שההצמדה הנדרשת לפי הנוסח המתוקן היא לדצמבר 2012. בעקבות פגמים אלו נפסלה ההצעה ע"י ועדת המכרזים.
כעת, מבקשת התכוף תעשיות להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים, ולהחזירה למאגר ההצעות המשתתפות במכרז, וככל שיש צורך – להורות גם על תיקון הערבות הבנקאית שניתנה.
לטענת התכוף תעשיות אכן נתונה לוועדת המכרזים הסמכות לברר פרטים, ולהחליט כי אי התאמה לתנאי המכרז הייתה בגדר טעות סופר או טעות חשבונאית. אולם, לטענת תכוף תעשיות, הפגמים שנפלו בערבות הינם פגמים טכניים, אשר לא רק שמקורם בטעות שבתום לב וניתן לתקנם בקלות, אלא שהם גם לא העניקו כל יתרון לתכוף תעשיות על פני שאר המציעים, ומשכך, יש לאפשר לה להשתתף במכרז.
בנוסף, טוענת התכוף תעשיות, כי מאחר שטרם נפתחו ההצעות במכרז, ממילא לא ייגרם כל נזק או פגיעה בשוויון אם יינתן לה לתקן את הפגמים שנפלו בכתב הערבות.
מנגד, טוענת המדינה, כי החלטת ועדת המכרזים סבירה ומבוססת וכי אין מקום להתערבות שיפוטית בה. המדינה מדגישה כי התכוף תעשיות ידעה על הדרישה להגיש נוסח ערבות מתוקן, ובנסיבות אלה, כאשר תכוף תעשיות אף מצהירה על ניסיונה הקודם במכרזים, היה מצופה ממנה כי תבחן בקפידה את המסמכים שהגישה לחתימת הבנק ואת המסמכים שצירפה להצעתה. המדינה מוסיפה ומבהירה כי טענת התכוף תעשיות לפגמים טכניים בלבד אשר נעשו בתום לב לא מועילה כאן, שהרי כבר נקבע בפסיקה כי תום ליבו של המציע אינו מייתר את הדרישה הדווקנית לדקדק בתנאי המכרז.
בית אלפא טוענת, כי עמדת ביהמ"ש כל אימת שנדרש לסוגיה זו הינה כי הצעה הלוקה בערבות פגומה – דינה בטלות. בית אלפא מדגישה כי קיצור תקופת הערבות הינו פגם מהותי המביא לפסילת ההצעה, אפילו מקום בו אין מחלוקת כי הפגם נפל בתום לב, ולכן בצדק נפסלה הצעתה של התכוף תעשיות. בנוסף, טוענת בית אלפא, כי אף הטעות בציון תאריך ההצמדה למדד מחייבת את פסילת ההצעה, וזאת אף אם הערבות מיטיבה עם המדינה.
ראשית, מבהיר ביהמ"ש כי לערבות הבנקאית במכרז מספר תכליות: על הערבות להוות מקור כספי זמין לשיפוי עורך המכרז על נזקיו; להבטיח את איתנותו הפיננסית של המציע; להרתיע מציעים מפני קשירת קשר ביניהם שמטרתה להכשיל את מטרות המכרז ולהבטיח את רצינות המציע ואת גמירות דעתו להשתתף במכרז. ביהמ"ש מציין כי הפסיקה קבעה כי תכליות אלה חופפות את הרציונלים שבבסיס דיני המכרזים – טוהר מידות ותחרות הוגנת ושוויונית לצד קידום היעילות הכלכלית. בעקבות הקשר ההדוק שבין דרישת הערבות הבנקאית לעקרונות שביסוד דיני המכרזים קבעו בתי המשפט כי יש לדקדק בענייני ערבות, וכי פגם בערבות בנקאית שצורפה למכרז ייחשב כפגם מהותי אף אם ארע כתוצאה מטעות שבתום לב, למעט במקרים מיוחדים ויוצאי דופן.
בענייננו, קובע ביהמ"ש, כי מתן ערבות קצרה מזו שנדרשה במכרז פוגעת באחת התכליות המרכזיות העומדת בבסיס דרישת הערבות – יכולת עורך המכרז (המזמין) להיפרע מן המציע במידת הצורך, ופוגעת אף במציעים אשר הגישו ערבות תקינה, ולכן מצדיק פגם זה את ביטול ההצעה.
בנוסף, מבהיר ביהמ"ש, כי הטעות שגרמה לפגמים בערבות, אף אם ארעה בתום לב, רובצת כולה לפתחה של התכוף תעשיות, שהרי בשלב הראשון שגתה התכוף תעשיות ושלחה את המסמכים הלא רלוונטיים לבנק שהנפיק את הערבות, בשלב השני היא לא בדקה את מסמכי המכרז טרם הגשתם ובשלב השלישי היא בחרה לא להגיש את כתב הערבות לאישור מקדמי אצל המשיבה. לדעת ביהמ"ש, התנהלות זו של התכוף תעשיות עשויה להעיד על ליקוי מסוים, והתעלמות ממנה עלולה אף היא לפגוע בעקרון השוויון.
בעניין הפגם השני, הצמדת הערבות למדד של חודש נובמבר 2012 ולא דצמבר 2012, קובע ביהמ"ש, כי משפסל את ההצעה בעקבות הפגם הראשון, לא נמצא מקום לדון בנפקות פגם זה.
כמו כן, קובע ביהמ"ש, כי פגמים בכתב הערבות הבנקאית הינם פגמים המחייבים, ככלל, את פסילת ההצעה, ודאי כאשר מדובר במכרז דו שלבי בו הדרישה לצירוף ערבות הוגדרה כתנאי סף.
בעניין הפגיעה בשוויון קובע ביהמ"ש, כי החשש לפגיעה פוטנציאלית בשוויון אינה מאפשרת להתיר להתוכף תעשיות לתקן את כתב הערבות.
לבסוף, מבהיר ביהמ"ש כי ועדת המכרזים הפעילה את שיקול דעתה, וביהמ"ש העליון כבר קבע כי לוועדת המכרזים אין כל שיקול דעת להחליט האם הפגם בערבות הוא טכני או מהותי. ביהמ"ש מדגיש כי הלכה פסוקה היא כי פגם שנפל בערבוּת הינו פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה, ועל ועדת המכרזים להחיל הלכה זו ללא כחל וסרק.
בית המשפט דוחה את התביעה וקובע שועדת המכרזים החליטה כראוי כאשר ביטלה את הצעתה של התכוף תעשיות במכרז. בנוסף נפסק, כי התכוף תעשיות תשלם 25,000 ₪ הוצאות משפט למדינה ולבית אלפא טכנולוגיות.
