קבלת פטור ממכרז ≠ אישור להתקשרות ללא תחרות

הערעור לפנינו עוסק בהסכם למתן שירותי ייעוץ משפטי משנת 2018 בין עיריית כפר יונה (להלן: "העירייה") לבין משרד עורכי דין עפר שפיר ושות' (להלן: "המערערים") לצורך מתן "ייעוץ משפטי שוטף וטיפל בתיקי ליטיגציה בכל נושאי התכנון והבנייה של הוועדה המקומית כפר יונה".

רקע:

בעקבות הקמת של הוועדה לתכנון ובנייה של העירייה, נולד צורך במתן ייעוץ משפטי חיצוני לוועדה. לכן, לאחר שהתקבל לכך אישור מהיועצת המשפטית של העירייה ומוועדת ההתקשרויות, פנתה העירייה לחמישה יועצים אפשריים בבקשה להציע הצעה מטעמן למתן שירותי ייעוץ משפטי. מערערים, יחד עם שאר היועצים אליהם פנתה המועצה, הופיעו במאגר היועצים המשפטיים של העירייה, עמדו בתנאי הסף שנקבעו והינם בעלי מומחיות בתחום התכנון והבנייה. הצערת המערערים שהייתה הזולה ביותר, התקבלה. עמותת "עורכי דין למנהל תקין" (להלן: "המשיבה") פנתה בשנת 2020 לעירייה בטענה כי ההתקשרות עם המערערים נעשתה שלא כדין ותוך חריגה מסמכות, מאחר והעירייה לא קיימה מכרז בהתקשרות בתחום בו לא נדרשת "מומחיות מיוחדת".

דיון והכרעה:

מכוח סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש], התקשרויות של רשות מקומית הוכפפו באופן מסורתי לחובת מכרז סטטוטורית. לחובת המכרז נקבעו גם פטורים ממנה בתקנות אשר נועדו לתת להתקשרויות אשר אינן מתאימות לעריכת מכרז בשל דחיפותם, ייחודם ומטעמים נוספים, בניהם תקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח-1987 (להלן: "תקנת העיריות"). תקנה 3(8) לתקנת העיריות קובעת כי עירייה ראשית להתקשר בחוזה ללא מכרז ככל שמדובר ב"עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה".

בבואנו לפרש את תקנה 3 לתקנת העיריות, עלינו לפרש אותה בצמצום תוך התחשבות בתכליתו הבסיסית של המכרז אשר נועדה להבטיח שוויון הזדמנויות. בד בבד, יש להימנע מפרשנות מצמצמת יתר על המידה שכן במתן הפטור עומדים לעיתים אינטרסים ציבוריים. כמו כן, פסיקה קודמת הבהירה בעבר כי מתן פטור ממכרז לא מהווה פטור מהחובה להעניק הזדמנות שווה. כאשר ניתן פטור מחובת מכרז, על הרשות לחתור להתקשרות במתכונת תחרותית אחרת שהיא גמישה יותר בהשוואה למסגרת המכרז.

בהתאם לנוהל משרד הפנים משנת 2016 המגדיר את מתכונת הפעולה הנדרשת מרשויות מקומיות באותן מצבים בהם הרשויות מבקשות להתקשר עם גורמים במסגרת הפטור לפי תקנה 3, על הרשות לפעול במתכונת דו שלבית. ראשית, על היועץ המשפטי של הרשות לחוות את דעתו ביחס לשאלה "האם העבודה המבוקשת דורשת ידע ומוחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים ואינה עבודה מקצועית שגרתית". שנית, על ועדת ההתקשרויות של הרשות המקומית לבחון האם אין להעדיף במקרה דנן התקשרות דרך של מכרז פומבי והאם בנסיבות העניין מוצדק וסביר לקיים את ההתקשרות ללא מכרז.

במקרה דנן, מכיוון שתחום התכנון והבנייה הינו תחום עיסוק משפטי ספציפי, להבדיל מייעוץ משפטי כללי, אין חולק כי העירייה פעלה לפי נוהל משרד הפנים, תוך שכלול הנסיבות המיוחדות של הקמת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בעירייה.

סיכום:

הערעורים מתקבלים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל.

אין צו להוצאות.

ניתן ביום: כ"ג בסיוון התשפ"ב, 22 ליוני 2022.