03-5629911
העסקת קרובי משפחה בבית ספר
נתבקשנו על ידך לחוות דעתנו בנוגע להמשך העסקת מזכירה בבית ספר יסודי רשמי באמצעות רשות מקומית, אשר בעלה הינו מנהל בית הספר המועסק על ידי משרד החינוך, ולהלן חוות דעתנו:
הרקע העובדתי
- כפי שנמסר לנו, ישנן שתי עובדות רשות המועסקות כמזכירות בשני מוסדות חינוך שונים, שניהם בתי ספר יסודיים רשמיים, וזאת במשך למעלה מ- 30 שנה (למען הנוחות יקראו שתיהן להלן: "העובדת").
- בשני המקרים, כך נמסר לנו, מנהל בית הספר המועסק על ידי משרד החינוך, הינו בן זוגה של העובדת. בעוד לכל הפחות עובדת אחת התקבלה לתפקידה עוד בטרם בן זוגה מונה כמנהל בית הספר.
- כמו כן, שני בתי הספר (להלן: "בית הספר") עומדים בפני מעבר לניהול עצמי, בהתאם להחלטת הממשלה מיום 13.3.11.
- בנסיבות אלה נתבקשנו לבחון את אפשרות המשך העסקת העובדת, בהתחשב בשני היבטים:
- האחד, האם ישנו ניגוד עניינים ואיסור העסקה מקום בו העובדת מועסקת על ידי הרשות ואילו בן זוגה מועסק על ידי משרד החינוך.
- השני, האם ישנה משמעות לעובדה שהעובדת החלה את העסקתה כמזכירת בית הספר עוד בטרם בן זוגה מונה כמנהל בית הספר.
המסגרת הנורמטיבית
- כשירות העסקתה של העובדת תיבחן לאורן של ההוראות הבאות כדלקמן:
- הוראות צו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), תשל"ז- 1977 (להלן: "נוהל קבלת עובדים"), בדבר סייגים להעסקת עובד ברשות המקומית, וחוזרי מנכ"ל משרד הפנים שהוצאו מכוחן.
- הוראות חוזר מנכ"ל משרד החינוך תשעא/4(א), כ"ד כסלו תשע"א, 01 בדצמבר 2010 שכותרתו "העסקת קרובי משפחה במוסדות חינוך" (להלן: "חוזר מנכ"ל משרד החינוך").
נוהל קבלת עובדים
5.3.
"106. הגדרות
בפרק זה -
"עובד" - לרבות עובד הרשות המקומית במעמד ארעי או על פי חוזה מיוחד;
"קרוב משפחה" - בן-זוג, הורה, בן, בת, אח, אחות, גיס, גיסה, דוד, דודה, בן-אח, בת-אח, בן-אחות, בת- אחות, חותן, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד, נכדה, לרבות חורג או מאומץ;
"ממונה" - ראש הראש המקומית, סגניו, חבר הרשות או עובד באותה רשות מקומית הממונים על יחידה מינהלית ברשות המקומית.
107. סייגים להעסקת עובד
(א) לא יתקבל אדם לעבודה ברשות מקומית ולא יועבר עובד למשרה שעליה ממונה קרוב משפחה שלו.
(ב) לא יועסק ולא יתמנה ממונה ביחידה של הרשות המקומית שבה עובד קרוב משפחה שלו ובתנאי שלא תהיה ביניהם כפיפות.
108. היתר להעסקה
על אף האמור בסעיף 107 רשאית ועדת מינהל השירות, לפי בקשת ראש הרשות המקומית להתיר העסקת עובד אף אם לא מתקיימות הוראות הסעיף האמור".
- חוזר מנכ"ל משרד הפנים מיום 3/2011 (להלן: "החוזר"), נועד לסייע בהבהרת הוראות החוק וליתן הגדרה ברורה של המצבים בהתאם לחוק בהם נדרש אישור ועדת מינהל השירות (להלן: "הועדה") ומבהיר כי אישור הועדה כאמור בסעיף 108 לנוהל קבלת עובדים נדרש במקרים בהם "ההעסקה עלולה להביא ליחסי כפיפות, או לקשרי עבודה בינו ובין קרוב המשפחה שלו ברשות המקומית".
"לעניין זה, קשרי עבודה יכולים להיות כל אחד מאלה:
- קרוב המשפחה ממלא תפקיד סטאטוטורי ברשות המקומית.
- עבודה משותפת לצורך קבלת החלטות, מתן המלצות וקביעת נהלים.
- קרוב משפחה ממלא תפקיד בלשכה המשפטית, יחידת כ"א ומשאבי אנוש, יחידת הכספים, יחידת הביקורת הפנימית או כל יחידה אחרת אשר יש לה קשר והשפעה על מרבית מהיחידות ברשות המקומית.
- קרוב משפחה המכהן כחבר בועד העובדים של הרשות המקומית.
- כל קשר אחר אשר לדעת יועמ"ש הרשות המקומית, ולאחר קבלת חוות הדעת של מנכ"ל/ מזכיר הרשות המקומית, עלול מפאת מהותו ונסיבותיו להשפיע על יחסי העבודה".
- מעיון בהוראות הנוהל לקבלת עובדים ובחוזר ניתן ללמוד כי "ממונה" לעניין קשרי עבודה הינו עובד הרשות המקומית או אחד מנבחריה, וכי המחוקק 'שותק' בדבר כפיפות לעובד ציבור אשר איננו עובד או נבחר הרשות המקומית.
- בהקשר "לשתיקת המחוקק" פסק בית המשפט העליון לא פעם כי העיקרון בדבר ניגוד עניינים אינו מתמצה בהוראות חוק בלבד, אלא הוא חלק "מהמשפט המקובל נוסח ישראל" שנוצר ונתגבש בפסיקתו של בית המשפט, וכי שתיקתו של המחוקק אין בה כדי להוות הסדר שלילי לגבי תחולת העיקרון של ניגוד העניינים, שכן שתיקתו של המחוקק מוסברת על בסיס קיומו של הכלל מכוח יצירתו של בית המשפט (לעניין זה ראו: סע (נצ') 50781-03-12 התנועה למען איכות השלטון בישראל ע"ר נ' רשות מקומית עילוט (14.7.13) להלן: "הלכת עילוט")
- על מהותו של האיסור לניגוד עניינים עמד בית המשפט העליון בבג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה - מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566:
"ראינו שבמשפט הישראלי מוכר העיקרון כי אסור לו לעובד ציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין תפקידו הציבורי לבין אינטרס אחר – בין אינטרס פרטי של עובד הציבור ובין אינטרס ציבורי אחר עליו הוא מופקד".
- ברוח דברים אלה נפסק בע"ע 583/06 שני רם – מט"ב עמותה לטיפולי שירות ורווחה והמוסד לביטוח לאומי, (06/03/07), כי המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי בבסיסו עומד החשש המקנן בליבו של האדם הסביר כי קיימת אפשרות לניגוד עניינים ופגיעה בטוהר המידות אשר עשוי לפגוע באמון הציבור וברשויות השלטון:
"עצם החשש לקיומו של ניגוד עניינים מצדיק להפעיל צעדים למניעתו. האפשרות לקיומו של מצב של ניגוד עניינים נבחנת על פי אמת מידה אובייקטיבית של האדם הסביר... אמת המידה האובייקטיבית לקיומו של ניגוד עניינים מחייבת אפוא לבחון את סוגיית ניגוד העניינים גם מן ההיבט של מראית פני הדברים. היבט זה בוחן – מעבר לבחינת האפשרות הסבירה לקיומו של ניגוד עניינים – גם את השתקפותה של מציאות מסוימת בעיניו של האזרח הסביר המשקיף על פעולת המינהל. בהיבט זה יש צורך להראות לא רק שפעולת המינהל אינה נגועה בניגוד עניינים אלא גם שכלפי חוץ אינה נראית ככזו (ראו אשר מעוז, משוא פנים: הדין בעניינו של קרוב, עיוני משפט, כרך ו', עמוד 197). מראית פני הדברים נועדה אף היא - כחגורת בטחון נוספת - לחיזוק תדמיתו של המינהל בעיני הציבור כגוף הפועל ללא דופי ולחיזוק אמון הציבור בפעולותיו והחלטותיו".
- כך, עשויה הוראת סעיף ה' לחוזר להוות מעין "סעיף סל" המאפשר הפעלת שיקול הדעת של היועמ"ש ובכירי הרשות, בכל מקרה בו עלול להיווצר מצב של ניגוד עניינים, אשר בבסיסו עומד האיסור כאמור.
חוזר מנכ"ל משרד החינוך
- הוראת סעיף 2 לחוזר מנכ"ל משרד החינוך קובעת כי:
" אין להעסיק אדם בהוראה או בכל עבודה אחרת במוסד חינוך, אם באותו מוסד עובד קרוב משפחה שלו. קרוב משפחה לעניין זה פירושו בן זוג, בת זוג, הורה, בן, בת, אח, אחות, גיס, גיסה, דוד, דודה, אחיין, אחיינית, חם, חמות, כלה, נכד או נכדה" (ההדגשות אינן במקור, הח"מ).
- ממשיכות הוראות חוזר מנכ"ל משרד החינוך וקובעות לעניין אישור העסקה של בני זוג כך:
"2.4 ממלאי התפקידים המפורטים ב-2.2 לעיל (ע"ע מנהל מחוז או סגנו ,הח"מ) רשאים לאשר את העסקתם של בעל ואישה כעובדי הוראה באותו מוסד חינוכי, אם תנאי העבודה מחייבים שהם יגורו במוסד החינוכי או אם יתמלאו תנאים א' ו-ב' וכן תנאי ג' או תנאי ד' להלן:
א. מוסד החינוך הוא ביישוב שיש בו מוסד חינוך אחד מסוגו בלבד.
ב. בני הזוג גרים ביישוב שמוסד החינוך נמצא בו או ביישוב סמוך לו שגרים בו תלמידים הרשומים באותו מוסד חינוך.
ג. שירותם של בני הזוג חיוני למערכת, ואין באותה עת מועמד מתאים אחר למילוי המשרה.
ד. מצב התעסוקה במקום שבו המועמד גר מצדיק את אישור המינוי."
- אלא שמקום בו קרוב משפחה כהגדרתו לעיל משמש כמנהל המוסד החינוכי קובעות הוראות סעיפים 2.5 – 2.6 לחוזר מנכ"ל משרד החינוך:
2.5 ככלל לא ייקלט או יועבר עובד הוראה למוסד שבו קרוב משפחה משמש בתפקיד מנהל או סגן מנהל.
2.6 על אף האמור ב-2.5 לעיל מנהל המחוז רשאי לתת היתר להעסקת קרובים אף אם יש ביניהם יחסי כפיפות במקרים חריגים. היתר זה יינתן לזמן מוגבל, תוך קביעת תנאים להעסקתם.
השיקולים שישקול מנהל המחוז, בין היתר, לעניין זה יהיו:
א. דרגת קרבת המשפחה.
ב. מספר המועמדים לתפקיד.
ג. קיומם של יחסי כפיפות.
ד. מספר בתי הספר מאותה שכבת גיל (יסודי, חט"ב).
ה. מספר קרובי המשפחה מדרגה ראשונה המועסקים באותו בית ספר.
ו. מצב התעסוקה במקום שבו ההעסקה מתבקשת.
ז. האפשרות למנוע יחסי כפיפות וקשרי עבודה בין קרובי המשפחה.
- מעיון בהוראות הסעיף עולה כי על אף שהוראות חוזר מנכ"ל משרד החינוך מתייחסות להעסקת אדם בהוראה או בכל עבודה אחרת במוסד החינוכי, הסעיפים הדנים ב"יחסי כפיפות" מתייחסים לעובדי הוראה בלבד.
- עם זאת כאמור בסעיף 8 לעיל, אין ללמוד מכך על היתר בעניין זה שכן כאמור שתיקתו של המחוקק אין בה כדי להוות הסדר שלילי לגבי תחולת העיקרון של ניגוד העניינים.
- ממשיכות הוראות חוזר מנכ"ל משרד החינוך ודנות בפעולות אותם יש לבצע מקום בו ישנם קרובי משפחה במוסד חינוכי אחד:
"2.7 במוסד חינוך שעובדים בו קרובי משפחה יש להעביר אחד מהם (או יותר, אם יש יותר מקרוב משפחה אחד), באופן שלא יעבדו במוסד קרובי משפחה.
2.8 ההעברה בשל קרבת משפחה תבוצע עד סוף חודש יוני. לפני ביצוע ההעברה על המפקח על מוסד החינוך לפנות אל העובד ולהזמינו לשיחת שימוע שבה יודיע לו על ההעברה הצפויה ויאפשר לו להשמיע את טיעוניו. אם עובד ההוראה יבקש לקבל היתר חריג בהתאם להוראות חוזר זה תועבר בקשתו להחלטתו של מנהל המחוז או סגנו.
הקריטריונים למתן ההיתר החריג הם אלה המפורטים ב-2.2 לעיל לעניין קרובי משפחה שאינם בני זוג ואלה המפורטים ב-2.4 לעיל לגבי בני זוג."
- מקום בו לא אושר החריג, במקרה שבו קיימים יחסי כפיפות בין קרובי המשפחה יועבר הכפוף, ללא קשר לוותקו של המנהל או הסגן, בבית הספר, או במערכת החינוך הרשמית.
דיון
יחסי העבודה- כפיפות
- בענייננו, אמנם מועסקת העובדת באמצעות הרשות אלא שבמסגרת יחסי העובדה בפועל הרי שהיא כפופה למנהל בית הספר, והוא אשר מפקח ישירות על עבודתה היומיומית.
- כך בין היתר, עלול להיווצר מצב בו יאושרו לעובדת ימי חופש ו/או ימי עבודה מקוצרים אשר לא ידווחו כלל לרשות.
- לא זו אף זו, כפי שנמסר לנו, בית הספר עומד בפני מעבר לניהול עצמי, אשר במסגרתו, בין השאר, מצופה מנהל בית הספר:
- לבנות בשיתוף הצוות תכנית עבודה מקושרת תקציב להשגת היעדים, אשר מגובה בהקצאת משאבים (תכניות עבודה על בסיס נתונים ובהתאם לסדרי עדיפויות שנקבעו במשותף. לבנות מערך שיטתי של איסוף נתונים, ולדעת לעבד ולנתח נתונים באופן שיצביע על כיווני פעולה אפשריים. כמו כן להבנות מערך של הערכה ובקרה בביה"ס).
- לנהל תקציב משק כספים סגור, לבצע ניתוחים ומעקבים בהתאם לנדרש.
- לנצל באופן מושכל את האוטונומיה והגמישות המוענקים לבית הספר בתחום הפדגוגי ובתחום הכלכלי.
- כך במסגרת מסמך ההבנות שפרסם משרד החינוך בדבר המעבר לניהול עצמי (להלן: "מסמך ההבנות") מנהל בית הספר הינו הגורם האחראי לניהול הכספי של בית ספר בניהול עצמי. וכן:
"הרשות המקומית תעניק זכות חתימה בחשבון הניהול העצמי למנהל בית הספר ולנציג גזברות הרשות המועסק בבית הספר. הפעולות הכספיות של בית הספר בחשבון הניהול העצמי יחתמו הן על ידי מנהל בית הספר והן על ידי נציג הגזברות ברשות המועסק בבית הספר. הרשות יכולה להסמיך את מזכירת בית הספר, או מנהלנית בבית הספר, כנציגת הגזברות בבית הספר, אשר תהיה כפופה להוראות הגזברות בכל הנוגע לניהול הכספי של בית הספר ותהיה כפופה ארגונית למנהל בית הספר". (ההדגשות אינן במקור, הח"מ).
תקופת ההעסקה הארוכה
- בענייננו, בשני המקרים מועסקת העובדת כמזכירת בית הספר משך למעלה מ- 30 שנה. כמו כן לפחות באחד המקרים הועסקה העובדת בתפקידה עוד בטרם מונה בן זוגה למנהל בית הספר.
- בית המשפט ב סע (נצ') 44541-09-11 רג'ב יחיא נ' מדינת ישראל (2.8.2012) (להלן: "עניין יחיא") , דן בעניין דומה בו הועבר מורה בבית ספר מתפקידו לאחר שאחיו מונה כמנהל בית הספר, וביקש לטעון כי הוראות חוזר המנכ"ל עוסקות רק בשיבוץ חדש של עובדי הוראה או העברתם למוסד בחינוכי, ועל כן אינן חלות על נסיבות המקרה דנן בהן כבר עבד בבית הספר במשך 17 שנה, כאשר מונה אחיו למנהל, וקבע:
"בענייננו אין, אם כן רלבנטיות לעובדה שהתובע הועסק בבית הספר עובר למינויו של אחיו, וגם לא למשך הזמן בו עבדו בכפיפה אחת.
נוכח הוראות חוזר המנכ"ל אין מקום לספק שהמצב בו התובע עובד כמורה בבית הספר בו מכהן אחיו כמנהל אינו תקין ואינו כדין, ומוטלת היתה על הנתבעת החובה להפסיקו".
- יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט בעניין יחיא באשר לתקופת העסקתו הארוכה של התובע:
"בשולי הדברים, יש לומר כי התרשמותו של בית הדין היתה כי הסיבה העיקרית להתנגדותו של התובע למעבר לבית הספר החדש היתה בשל העובדה שבבית הספר בכפר עוזיר, שבו השקיע שנים רבות בעבודה מסורה והיה אחד המורים הותיקים והמוערכים, והוא חש בו כבביתו, ומעמד זה נלקח ממנו עם המעבר לבית ספר חדש, ולעניין זה אין נפקא מינא שהוא מצוי מעבר לגדר.
שיקול שכזה הוא טבעי ומובן, וניתן להבין לליבו של התובע על נקלה. מעבר לכך – מקום העבודה של אדם והסיפוק שהוא מוצא בו, במיוחד כזה שהוא פרי שנים של עמל – הינם חלק חשוב מאיכות החיים שלו.
משכך – אין ספק שהחלטת ההעברה פגעה בתובע, והרושם שעלה משמיעת עדותו היה כי הפגיעה לא היתה מזערית וזניחה.
יחד עם זאת, ומשנקבע כי ההחלטה שלא להמשיך ולאפשר את המשך עבודתו תחת אחיו כמנהל היתה סבירה ומתחיבת המציאות, ונעשתה לטובת כלל העל של איסור ניגוד עניינים בשירות הציבורי, אין מקום להתערבותו של בית הדין, אשר לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המנהלית." (ההדגשות אינן במקור, הח"מ).
- שאלת תקופת ההעסקה של "הכפיף" טרם כניסתו של הממונה לתפקיד נדונה גם בהלכת עילוט, בהתייחס לסייגים החלים על קרבת משפחה בנוהל קבלת עובדים, שם דן בית המשפט בשאלת המשך העסקתו של גזבר הרשות אשר כיהן בתפקיד מזה כשני עשורים, ושל מבקר הרשות אשר כיהן בתפקיד מזה כ- 15 שנה, וקבע:
"בהינתן העובדה שמדובר בעובדים תמי לב, שעובדים שנים רבות ברשות, אין חולק שמונו כדין, וגם לא נטעם שנפל פגם בתפקודם – והכל בשל העובדה שלא מכבר, לאחר תקופת כהונה ממושכת שלהם – נבחר ראש הרשות, קרוב המשפחה שלהם.
חרף האמור לעיל, לא מצאנו שבהחלטת ועדת מנהל השירות, כהחלטה של רשות מנהלית, נפלו פגמים שכאלה המצדיקים ביטולה" (ההדגשות אינן במקור, הח"מ).
סיכום ומסקנות
- לאור האמור בחוות דעתנו לעיל, אנו סבורים כי העסקתה של העובדת בנסיבות המפורטות לעיל, עלולה להעלות מצב של ניגוד עניינים, אשר יש לפעול בשני המישורים על מנת להסדירו:
- בהתאם לנוהל קבלת עובדים, אנו מציעים כי תועבר ליועמ"ש הרשות חוות דעת מטעם מזכיר ו/או מנכ"ל הרשות, ביחס למהות ונסיבות קשרי העבודה בין העובדת לבן זוגה.
ככל שלאחר קבלת חוות הדעת, יימצא כי קשרי עבודה אלה עלולים מפאת מהותם ונסיבותיהם להשפיע על יחסי העבודה, יש למצוא הסדר שיוכל באופן אמיתי לנטרל את החשש לניגוד עניינים (ולרבות העברת העובדת מתפקידה ככל שהדבר יידרש), ולחילופין לפנות לקבלת היתר מועדת מינהל השירות.
- בהתאם לחוזר מנכ"ל משרד החינוך, לאור החשש לניגוד עניינים כאמור, אנו מציעים כי מפקח בית הספר יפנה אל העובדת ויזמינה לשיחת שימוע שבה יודיע לו על ההעברה הצפויה ויאפשר לה להשמיע את טיעוניה. אם העובדת תבקש לקבל היתר חריג בהתאם להוראות חוזר זה תועבר בקשתה להחלטתו של מנהל המחוז או סגנו.